Саморегулируемые организации

Кроме того, заявитель не обосновал, какие его гражданские права и охраняемые законом интересы нарушены вынесением ФКЦБ РФ оспариваемого распоряжения.

Нормативными актами (Положением о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг и Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг) не предусмотрено право саморегулируемой организации подавать в арбитражный суд иски о признании недействительными распоряжений ФКЦБ России, которые относятся к правам и обязанностям членов (бывших членов) СРО, а не правам и обязанностям самой СРО.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое распоряжение ФКЦБ России не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и интересы заявителя.

Довод заявителя о том, что суд неправомерно руководствовался при рассмотрении спора ст. 13 ГК РФ, т.к. В силу ст. 2 ГК РФ гражданское право на может применяться к отношениям, основанным на административном и ином властном подчинении одной стороны другой, является несостоятельным.

Из искового заявления следует, что истец в силу ст. 12 ГК РФ выбрал способ защиты своего права путем признания недействительным акта государственного органа.

Дела по заявлениям о признании недействительными незаконных актов отнесены ст. 22 АПК РФ к спорам, возникающим в сфере управления и рассматриваются в соответствии со ст. 13 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции подтвердил полноту и правильность рассмотрения судом дела и оставил вынесенное им решение без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Аналогичные по сути доводы привел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 20.03.2000 по делу № 3544. Суть дела в следующем. ООО «Инвестиционно-брокерская фирма «Темп-Инвест» обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к ЗАО «Специализированный регистратор «Энергорегистратор» о признании неправомерным отказа во внесении записи в реестр акционеров о переводе 124000 обыкновенных именных и 282000 привилегированных акций ОАО «Тверская энергетическая система» первого и второго выпусков со счета номинального держателя на счет собственника - ООО «ИБФ «Темп-Инвест» - на основании передаточных распоряжений. ЗАО отказало в этом, среди прочего ссылаясь и на то, что для него как члена ПАРТАД обязательны требования не только ФКЦБ, но и данной саморегулируемой организации, поскольку их неисполнение может повлечь лишение права осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг.

ООО оспорило этот отказ в суде, и суд вынес решение в его пользу. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

Соглашаясь с этим, ФАС Северо-Западного округа подчеркивает, что саморегулируемая организация устанавливает правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, обязательные для своих членов, однако ООО «ИФБ «Темп-Инвест» членом ПАРТАД не является.

Это дело выявляет интересную коллизию: получается, что если требования саморегулируемой организации обязывают не только ее члена, но и третье лицо, то эти требования не подлежат в отношении него исполнению. Но тогда соответствующий член СРО оказывается по сути между Сциллой и Харибдой. Очевидно, что саморегулируемые организации, разрабатывая свои правила, должны оговаривать исключения для взаимоотношений с лицами, не являющимися членами данных организаций.

Роль СРО и предлагаемых при их участии страховых, судебных и иных механизмов снижения рисков профессиональной деятельности зачастую невелика, поскольку они не предлагают решения наиболее острых профессиональных проблем.

В их числе для арбитражных управляющих, в частности, можно назвать отсутствие специально централизованного фонда финансирования процедур банкротства юридических лиц, у которых отсутствует имущество; ряд арбитражных управляющих ведет судебные процедуры на большом количестве (до 10) крупных социально значимых предприятий. Это обстоятельство влечет за собой низкое качество управления и, как следствие, огромное количество жалоб; нередки случаи, когда лица, получающие аттестат по антикризисному управлению, не имели опыта работы на производстве, не осуществляли управленческих функций; зачастую предлагаемые суду кандидатуры арбитражных управляющих, имеющих соответствующую подготовку, не отвечают требованиям необходимых деловых и моральных качеств; кредиторы, налоговые органы и территориальный орган по банкротству, которые чаще всего выступают инициаторами по признанию банкротами предприятий и рекомендуют свои кандидатуры арбитражных управляющих, впоследствии практически не контролируют их работу. Как следствие, имеются факты расхищения основных фондов предприятий, нарушение правил проведения торгов по продаже имущества и так далее.

Должна быть обеспечена информационная открытость, прозрачность и доступность сведений о деятельности самой СРО.

3.2 Анализ практики применения норм законодательства и иной нормативной правовой базы федерального уровня о саморегулируемых организациях и существующих возможностей по защите прав и законных интересов граждан в части возмещения нанесенного субъектами профессиональной (предпринимательской) деятельности ущерба

Законодательно институт саморегулирования предусмотрен в Российской Федерации в следующих сферах деятельности:

Банкротство - саморегулируемые организации (далее - СРО) арбитражных управляющих (Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»);

Финансовые рынки - добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», саморегулируемые организации управляющих компаний (Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»);

Аудит - аккредитованные профессиональные аудиторские объединения (Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»);

Оценка - саморегулируемые организации оценщиков (Федеральный закон от 29 июля 1998 г. «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»);

Пенсионная система - саморегулируемые организации негосударственных пенсионных фондов (Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»);

Реклама - органы саморегулирования в области рекламы (общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц) (Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»);

Связь - саморегулируемые организации в области связи (Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»).

Разнообразное региональное законодательство тоже очерчивает сферы деятельности саморегулируемых организаций. Например, Калининградская региональная комиссия по недвижимости осуществляет аккредитацию саморегулирующихся организаций участников рынка недвижимости (ассоциаций, союзов, лиг, фондов и т.п.). В Москве создано некоммерческое партнерство "Московский банковский союз". Его устав подробно регулирует такие вопросы, как юридический статус, цели и задачи деятельности, права и обязанности членов, руководящие органы, имущество и хозяйственная деятельность, реорганизация и ликвидация Московского банковского союза.

Кроме того, саморегулируемые организации в Российской Федерации могут быть указаны не только в законе, но и в административном договоре. К примеру, в Соглашении от 28 марта 1997 г. О сотрудничестве между Государственным таможенным комитетом РФ и Национальной ассоциацией таможенных брокеров (поверенных) подтверждена целесообразность того, чтобы Ассоциация как саморегулируемая организация на рынке оказания услуг в области таможенного дела представляла перед Комитетом интересы входящих в нее организаций, действующих на российском рынке таможенных услуг, а также организаций, не являющихся членами Ассоциации, но делегировавших такие полномочия Ассоциации.

Вместе с тем наибольшее развитие институты саморегулирования получили в двух законах:

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Следует отметить, что институт саморегулирования разрабатывался в отечественной науке права, однако появление саморегулируемых организаций в России явилось заимствованием зарубежного опыта. Первые саморегулируемые организации возникли с принятием Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", который определил их как добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, функционирующее на принципах некоммерческой организации. Основными задачами СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг, согласно статье 48 Закона, являются обеспечение условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бума, соблюдение стандартов профессиональной этики, установление правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг.

Кроме перечисленных в этом Законе задач предпринимались попытки возложить на СРО функции и полномочия Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России). Так, согласно пункту 3.4 Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. № 50, СРО участвовали в лицензировании, принимая решение о выдаче ходатайства на выдачу (продление) лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг или об отказе в выдаче ходатайства. Данные организации привлекались ФКЦБ России В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 9 марта № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» соответствующие функции в настоящий момент выполняет Федеральная служба по финансовым рынкам также к проверке соблюдения своими членами не только правил и стандартов СРО, но и всего законодательства. Тем самым на СРО возлагались функции, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов.

Кроме указанного федерального закона роль и место саморегулируемых организаций участников рынка ценных бумаг определила Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008. Согласно Концепции (п.7 раздела III) цель создания СРО - повышение эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроль деятельности профессиональных участников рынка, снижение государственных расходов. Концепция основывалась на передаче государственно-властных полномочий саморегулируемым организациям, и, как следствие, на принципе обязательного членства в СРО, так как регулирование должно охватывать всех профессиональных участников рынка ценных бумаг. Иначе цели наделения СРО полномочиями государственных органов не будут достигнуты. После исключения положения об обязательном членстве Концепция практически утратила свое значение в части, касающейся СРО.

Несмотря на то, что Законом СРО были определены как добровольные объединения профессиональных участников рынка ценных бумаг, ФКЦБ России в соответствии с пунктами 1 и 2 Постановления от 3 июня 1998 г. № 22 "Об усилении роли саморегулируемых организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации и внесении дополнений в Положение о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 сентября 1997 года № 26» обязала профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, стать членами саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, получившей в установленном порядке лицензию ФКЦБ России, учредительные документы которой предусматривают членство названных профессиональных участников рынка ценных бумаг. Такая позиция ФКЦБ России вызвала возражения участников рынка, поскольку данное требование противоречит ст.1 ГК РФ, определяющей основные принципы гражданского права - равенство сторон гражданского правоотношения и принцип диспозитивности.

Результатом дискуссий стали внесение изменений в указанные постановления ФКЦБ России и отказ от принципа обязательного членства в СРО.

Вопрос о правовом статусе СРО был вновь поставлен в 2002 году с вступлением в силу нового Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Закон обязал всех арбитражных управляющих стать членами создаваемых на основании Закона саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Если в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг от обязательного участия в СРО было решено отказаться, то новый Закон о несостоятельности вернулся к принципу обязательного участия в СРО.

В.В. Витрянский отмечает, что СРО арбитражных управляющих претендуют на «монополизацию услуг в области антикризисного управления, поскольку не может быть независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами ни одной СРО. Здесь можно провести аналогию с адвокатами и их профессиональными объединениями. Как известно, адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации, и фактически только адвокаты могут быть представителями организаций в арбитражном суде (см. Ч.5 ст.59 АПК РФ). Поэтому, если СРО арбитражных управляющих обладают монополией на оказание услуг в области антикризисного управления, то адвокаты фактически обладают монополией на представительство организаций в суде.»

Проект федерального закона «О саморегулируемых организациях» (в ред. От 14 октября 2003 г., принятой в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации) с целью учесть все возможные варианты формирования СРО предложил следующую норму:

«Участие субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным.

Федеральными законами могут быть предусмотрены случаи обязательного участия (членства) в саморегулируемых организациях для цели осуществления отдельных видов предпринимательской или профессиональной деятельности.».

Фактически саморегулируемые организации арбитражных управляющих, формально являясь некоммерческими организациями - субъектами гражданских правоотношений, объединяющие всех арбитражных управляющих и наделенные государством функцией контроля за соблюдением своими членами всего законодательства, а не только стандартов и правил СРО, являются организациями, осуществляющими не саморегулирование, а государственное регулирование.

В целом следует отметить, что вопрос об обязательности членства в СРО принципиальным образом влияет на механизмы государственного регулирования соответствующего сектора.

Государство не может отказаться от всех регулятивных функций не передав их в каком-либо виде на рынок. Одновременно необязательное членство в СРО не позволяет государству обеспечить передачу своих функций, поскольку может отставить ряд участников рынка (не являющихся членами СРО) без контроля.

В этой связи соответствующий вопрос об обязательности/необязательности членства в СРО должен решаться на основе оценки рисков отсутствия контроля за отдельными участниками рынка вне СРО. Кроме того, должны также оцениваться выгоды и издержки таких форм членства.

Механизмы возмещения ущерба, нанесенного субъектами профессиональной деятельности являются важным элементом эффективной рыночной экономики. В целом любая деятельность связана с риском нанесения ущерба. Отсутствие механизмов гарантирующих возмещение причиненного ущерба не только повышает рыночную неопределенность, но и наносит ущерб экономике в целом.

На практике существуют два основных механизма возмещения ущерба:

Гражданская ответственность (предусмотренная ГК Российской Федерации));

Страхование.

Следует отметить, что первый механизм, предусматривающий возмещение нанесенного ущерба за счет имущества лица, нанесшего ущерб, не может гарантировать полное возмещение ущерба в случае его значительности. В этой связи, к рассматриваемым в настоящей работе видам деятельности соответствующий механизм не может применяться как основной (хотя он в любом случае является дополнительным). Учитывая значительную величину рисков в деятельности арбитражных управляющих и профессиональных участников рынка ценных бумаг (достигающих сотен миллионов рублей) единственным механизмом, который может гарантировать третьим лицам возмещение ущерба может быть только страхование.

В целом страхование представляет собой систему отношений по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, которые формируются из денежных средств, уплачиваемых в виде страховых взносов (страховых премий). Главны стороны таких отношений - страховщик и страхователь.

В этой связи следует также отличать формы страхования такие как страхование и самострахование. В первом случае страховщиком является специализированная организация, имеющая соответствующую лицензию Минфина России. Во втором случае страховой фонд создается непосредственно страхователем (например: компенсационный фонд).

Указанные формы различаются также по своим функциональным установкам. Если страхование может использоваться только для покрытия ущерба причиненного случайными действиями (наличие риска), то в случае самострахования могут быть «застрахованы» и отдельные умышленные действия.

Кроме того, следует отдельно отметить такую форму страхования как взаимное страхование. Данная форма является организационной формой страхования при которой страхователь одновременно является членом страхового общества. Т.е. Объединения страхователей в целях обеспечения взаимопомощи. Участник такого общества одновременно выступает в качестве страхователя и страховщика.

В условиях когда в Российской Федерации во многих сферах внедряются механизмы саморегулирования и отменяются государственные меры контроля и надзора особую важность приобретает вопрос формирования рыночных механизмов предохранения от ущерба и компенсации ущерба.

Следует отметить общую деталь, что для саморегулируемых организаций, состоящих из отдельных членов потенциальным риском являются действия отдельных членов, причиняющих ущерб.

Учитывая также тот аспект, что страхование профессиональной ответственности не распространяется на риски умышленных действий застрахованных участников требуется формирование двухуровневой системы страхования рисков.



На первом уровне сами субъекты рынка страхуют свою ответственность от неумышленного причинения ущерба, а также своим имуществом обеспечивают возмещения иных случаев нанесения ущерба. Одновременно на втором уровне саморегулируемые организации формируют фонды (за счет средств своих членов) для:

- возмещения рисков, от которых не застрахованы сами участники;

- дополнительного возмещения по рискам, от которых застрахованы участники.

Такая система в целом позволяет обеспечить большую надежность и стабильность возмещения ущерба наносимого третьим лицам. Далее рассматриваются аспекты построения соответствующих систем в рамках деятельности арбитражных управляющих и профессиональных участников рынка ценных бумаг.

3.2.1 Возмещение ущерба в деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих

В соответствии с Законом о банкротстве СРО АУ осуществляет следующие функции:

- обеспечение соблюдения членами организации законодательства Российской Федерации и правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

- защита прав и законных интересов членов организации;

- обеспечение информационной открытости деятельности арбитражных управляющих, процедур банкротства;

- содействие повышению уровня профессиональной подготовки членов организации;

- иные предусмотренные ее уставом и не противоречащие законодательству функции.

Первой важным аспектом связанным с возможностью СРО АУ защищать права и законные интересы граждан в части возмещения нанесенного субъектами профессиональной (предпринимательской) деятельности ущерба является заложенный в ней конфликт интересов - финансирование деятельности СРО АУ осуществляется за счет имущества управляемых должников.

Учитывая специфику рынка, возможность существования множества СРО АУ данная существенная новация Закона о несостоятельности ставит ряд вопросов, не урегулированных в его положениях.

Создание организаций арбитражных управляющих в форме некоммерческой организации подразумевает, что такая организация осуществляет свою деятельность за счет членских взносов, причем в организации не может быть менее 100 арбитражных управляющих (пункт 2 статьи 21). Введение норматива финансового обеспечения для арбитражного управляющего в размере не менее 50 тыс. Руб. На каждого члена организации подразумевает достаточно серьезную финансовую базу как организации, так и самого арбитражного управляющего. Одновременно закон о несостоятельности продолжил идею проверки СРО соблюдения своими членами не только стандартов, выработанных самой СРО, но и законодательства в целом. Пункт 3 статьи 21 Закона, определяющий функции СРО, в качестве первой обозначает функцию обеспечения соблюдения своими членами законодательства РФ, а уже затем правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего. Кроме того, отметим, что правила проведения СРО арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов согласно пункту 2 статьи 29 Закона о несостоятельности разрабатываются не каждой саморегулируемой организацией самостоятельно, а Правительством РФ. Вместе с тем, правила, разработанные Правительством (постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 366 «Об утверждении Правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов»), во многом отсылают именно к внутренним документам СРО.

В этой связи СРО АУ одновременно контролирует деятельность арбитражных управляющих - своих членов, и, существует за их взносы (ведь СРО не занимается какой-либо другой деятельностью). В этой связи порожден конфликт интересов в СРО - в части применения мер административного воздействия к своим арбитражным управляющим, за то что они, возможно не в полной мере соблюдают законодательство РФ. Если исключать за грубые законодательные нарушения - количество членов организации уменьшится, если станет меньше 100, то перестанет существовать и сама организация.

В тоже время соответствующая проблема может быть решена путем стимулирования создания крупных СРО. Мелкие СРО АУ будут либо уступать в профессиональном качестве арбитражных управляющих, либо вообще прекратят свое существование.

Страхование ответственности

Мировой опыт

Обязательное страхование профессиональной ответственности арбитражных управляющих не предусмотрено законодательствами Нидерландов, Германии и Италии. Законодательствами Бельгии, Франции, Великобритании и США такое страхование предусмотрено. В то же время следует отметить, что, например в Германии существуют общие положения о страховании ответственности юристов и бухгалтеров, которые как правило и назначаются арбитражными управляющими.

В соответствии с законодательством Бельгии существует несколько видов ответственности управляющих и администраторов:

- ответственность перед третьими лицами;

- ответственность перед должником;

- ответственность перед кредиторами.

В период банкротства управляющий может принять решение о заключении и ведении определенных контрактов, если это представляется необходимым для деятельности банкрота. В случае конкордата ответственность за ведение контрактов остается за руководством самой компании, поскольку администратор, как правило, не имеет полномочий принимать такие решения. Исполнение этих контрактов может повлечь возникновение новых долгов. Если другая сторона договора не получит оплату своих работ/услуг, она не может подать на управляющего или администратора в суд, если не докажет, что он превысил свои должностные полномочия (например, заключил контракт без требуемого разрешения) или допустил гражданско-правовое правонарушение.

Управляющий и администратор отвечают перед должником за все действия, совершенные в период банкротства/конкордата. Их действия должны быть обоснованными и подробно излагаться в соответствующих отчетах.

Кредиторы могут при определенных условиях предпринять действия против управляющего или администратора, если сочтут, что в результате его ошибочных действий они получают оплату долгов в размере меньше того, на который они рассчитывали.

В процедуре конкордата администратор обязан страховать свою профессиональную ответственность. Коммерческий суд сам проверит достаточность страховки назначенного им администратора. Сумма страхового покрытия определяется для каждого конкретного случая отдельно, в соответствии с важностью конкордата. Она может покрывать иски против администратора не только в Бельгии, но также и за рубежом, когда это необходимо. Если во время конкордата произойдет какое-то важное событие, изменяющее уровень риска, принятого администратором, суд потребует от него изменить условия страховки в связи с этим. Премия, выплачивая страховым компаниям, образует часть расходов администратора, которые он несет во время конкордата.

В процедуре банкротства управляющий обязан застраховать себя на случай банкротства либо просто путем распространения своей страховки профессиональной ответственности юриста на этот случай либо через оформление нового страхового полиса на случаи банкротства. Сумма страхового покрытия также варьируется в зависимости от важности банкротства, и премия также считается частью расходов по банкротству.

Законодательством Франции предусмотрено страхование ответственности арбитражных управляющих. Управляющим необходимо платить два вида вступительных взносов: в систему профессионального страхования и в гарантийный фонд.

В соответствии со статьей 35 Акта n° 85-99 от 25 января 1985 г. Каждый управляющий (`administrateur judiciaire'), зарегистрированный в национальном списке, а также каждый ликвидатор (`mandataire liquidateur'), зарегистрированный в региональном списке, должен застраховать свою профессиональную гражданскую ответственность, а также быть застрахованным от небрежности или ошибки, допущенных в ходе выполнения своего мандата.

Вступление осуществляется через посредника гарантийного фонда (`caisse de garantie'). Гарантийный фонд предусмотрен статьей 34 того же Акта. Он представляет собой юридическое лицо, управляемое его участниками и специально занимающееся вопросами выплаты средств, оплаты счетов или ценностей, находящихся во владении или управлении каждого управляющего, зарегистрированного в национальном списке, и каждого ликвидатора. В качестве агента государства в гарантийный фонд назначается сотрудник прокуратуры. Участие в этом фонде обязательно для всех управляющих, зарегистрированных в национальном списке, и для всех ликвидаторов. Средства фонда образуются за счет ежегодных взносов участником. Сам фонд должен оформить страхование от всех рисков, вытекающих из применения законодательства.

Суммы взносов должны быть достаточными для покрытия всех издержек, связанных с функционированием и юридическими обязанностями фонда (включая обязательное страхование фонда и его отдельных участников).

В соответствии с разделом 390(3) Закона о несостоятельности Великобритании, который предусматривает условия осуществления деятельности практикующего специалиста по несостоятельности, никакое лицо не будет иметь право действовать в отношении другого лица, пока применительно к надлежащему выполнению его функций не будет предоставлено обеспечение (для Шотландии - поручительство). Такое обеспечение или поручительство должно отвечать установленным законодательством требованиям. В соответствии с правилами в отношении практикующих специалистов по несостоятельности, требования в отношении обеспечения или поручительства, гарантирующего надлежащее выполнение функций практикующего специалиста по несостоятельности, таковы:

На момент назначения практикующего специалиста по несостоятельности существует действительная гарантия, по которой поручитель отвечает в пределах общей оценочной неустойки (penalty sum) в размере 250 000 ф. Ст.;

Применительно к этой гарантии, начиная с момента, когда практикующий специалист по несостоятельности назначается для осуществления своих функций в отношении какого-либо лица, предусмотрена конкретная оценочная неустойка (penalty) в отношении практикующего специалиста, действующего по отношению к указанному выше лицу, в соответствии с которой предусматривается конкретная сумма оценочной неустойки в размере, не меньшем, чем расчетная стоимость активов такого лица;

В тех случаях, когда в любой момент времени до того, как практикующий специалист выполнит свои обязательства или функции в связи с действиями по отношению к указанному выше лицу, он сочтет, что стоимость активов, образующих имущественную массу такого лица, превышает сумму оценочной неустойки в соответствии с установленной конкретной оценочной неустойки, при том, что такая сумма неустойки меньше 5 млн. Ф. Ст., практикующий специалист обеспечивает/предоставляет дополнительную конкретную оценочную неустойку в связи с осуществлением им действий по отношению к такому лицу, так чтобы сумма такой оценочной неустойки была не меньше, чем меньшая из двух величин, а именно: такой более высокой стоимости активов или 5 млн. Ф. Ст.

В соответствии с законодательством о банкротстве США управляющий обязан оформить общее страхование профессиональной ответственности и особое страховое покрытие ответственности, связанной с управлением конкурсной массой должника.

Статья 322 Кодекса законов о банкротстве предусматривает, что, прежде чем приступить к исполнению своих профессиональных обязанностей, управляющий обязан депонировать в суде залог в пользу Соединенных Штатов в качестве гарантии добросовестного исполнения своих профессиональных обязанностей. Управляющий не отвечает лично или таким своим залогом в пользу Соединенных Штатов за какие-либо штрафные санкции, наложенные на должника, или конфискацию имущества должника. Взыскание такого залога управляющего не может осуществляться по истечении двух лет после даты освобождения его от обязанностей управляющего.

Российская практика

В Федеральном законе от 6 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» отсутствовали нормы, регулирующие правовую ответственность арбитражного управляющего при исполнении его профессиональных обязанностей. Требования, предъявляемые к кандидату на должность арбитражного управляющего, были настолько формальными, что им мог стать практически любой желающий. В соответствии с существовавшими требованиями он должен был быть индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, иметь аттестат арбитражного управляющего, лицензию и быть включенным в реестр. Наличие указанных способов обеспечения исполнения АУ своих обязательств является безусловно положительной стороной нового закона.

Законом о банкротстве предусматриваются следующие способы обеспечения исполнения арбитражным управляющим своих обязательств, в том числе в случае профессиональной ответственности:

1) заключение в соответствии с требованиями закона о банкротстве договора страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве (не менее чем на год, минимальная страховая сумма - 3 млн руб.) Независимо от наличия у арбитражного управляющего работы. Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривается обязательное страхование профессиональной ответственности членов саморегулируемых организаций.

Согласно закону о банкротстве договор страхования ответственности признается формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего и должен быть заключен на срок не менее чем год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок;

2) дополнительное страхование ответственности арбитражного управляющего в течение десяти дней с даты его утверждения арбитражным судом по делу о банкротстве на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства, а именно:

Три процента балансовой стоимости активов должника, превышающей сто миллионов рублей, при балансовой стоимости активов должника от ста до трехсот миллионов рублей;

Шесть миллионов рублей и два процента балансовой стоимости активов должника, превышающей триста миллионов рублей, при балансовой стоимости активов должника от трехсот миллионов рублей до одного миллиарда рублей;

Двадцать миллионов рублей и один процент балансовой стоимости активов должника, превышающей один миллиард рублей, при балансовой стоимости активов должника более чем один миллиард рублей.

3) наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем пятьдесят тысяч рублей на каждого члена.

На средства компенсационных фондов или имущество общества взаимного страхования не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по обязательствам арбитражных управляющих, если возникновение таких обязательств не было связано с осуществлением предусмотренной законом о банкротстве деятельности.

Условия и порядок размещения средств компенсационных фондов и обществ взаимного страхования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, а также порядок расходования указанных средств в соответствии с целевым назначением, рекомендации о ликвидности включаемых в такие фонды активов, об их составе и о структуре устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации «Об утверждении Временного положения о размещении и расходовании средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих» средства компенсационных фондов могут быть размещены только на расчетном счете в одной кредитной организации.

Учитывая вышеизложенное целью использования указанных средств является компенсация убытков, причиненных третьим лица действиями арбитражных управляющих - членов СРО, формирующей фондов. Следует отметить, что указанные действия могут быть как умышленные, так и неумышленные.

3.2.2 Возмещение ущерба в деятельности саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг

В соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с указанным законом и функционирующее на принципах некоммерческой организации.

Закон «О рынке ценных бумаг» не содержит перечня случаев, когда профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны объединяться в саморегулируемые организации. Как было отмечено выше членство в таких саморегулируемых организациях - добровольное.

Тем не менее ФКЦБ России (постановление ФКЦБ России от 19 июня 1998 г. № 24 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг») установлено, что обязательным условием для получения (продления) лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг является членство заявителя в саморегулируемой организации, объединяющей профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих деятельность по ведению реестров владельцев именных ценных бумаг, а также наличие ходатайства саморегулируемой организации на выдачу (продление) лицензии в лицензирующих органах.

Следует отметить, что профессиональный участник рынка ценных бумаг, в отличие от арбитражных управляющих, может быть членом нескольких саморегулируемых организаций в соответствии с условиями совмещения видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, если иное не установлено нормативными актами Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (постановление ФКЦБ России от 1 июля 1997 г. № 24 «Об утверждении положения о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг и положения о лицензировании саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг»).

Страхование ответственности

Мировой опыт

Относительно страхования ответственности профессиональных участников рынка ценных бумаг необходимо отметить, что несмотря на то, что ни на одном развитом рынке нет обязательного страхования подобных рисков, в США и Южной Америке - 100%, а в Европе - 75 - 80% финансовых институтов имеют страховое покрытие. В группе с развитыми фондовыми рынками стран практикуются компенсационные фонды, частное страхование, индивидуальные методы защиты, схемы защиты коллективных инвестиций, гарантийные фонды для защиты от риска клиринга и расчетов.

В рамках частного страхования брокеры, действующие индивидуально или коллективно, страхуют своих клиентов в страховых компаниях от мошенничества, халатности, утери документов и т.п. Преимущества этого метода в его простоте, дополнительном контроле со стороны страховой компании, а недостатки - в значительных затратах, предельном уровне страховых выплат и множестве исключений из правил.

Клиент может договориться с брокером и о применении индивидуальных методов защиты (залог, передача активов на ответственное хранение и др.). Тем самым удается учесть предпочтения клиента, но это довольно дорого ему обходится. Да и далеко не всегда индивидуальные договоренности оказываются эффективными.

Российская практика

Закон о рынке ценных бумаг не содержит положений об обязанности профессиональных участников рынка ценных бумаг страховать ответственность.

В соответствии с Федеральным законом «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» в целях возмещения понесенного инвесторами - физическими лицами ущерба в результате деятельности профессиональных участников - участников (членов) саморегулируемой организации саморегулируемая организация вправе создавать компенсационные или иные фонды.

В целях реализации Государственной программы защиты прав инвесторов в части выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам предусмотрено создание федерального компенсационного фонда как некоммерческая организация. Следует отметить, что до настоящего момента такой фонд не создан

Управление денежными средствами и иным имуществом, предназначенными для выплат компенсаций инвесторам - физическим лицам, а также хранение указанного имущества осуществляются в порядке, предусмотренном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Устав фонда должен быть утвержден Правительством Российской Федерации. Для осуществления надзора за деятельностью фонда должен быть создан попечительский совет фонда, состоящий из представителей Федерального Собрания Российской Федерации, федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, иных федеральных органов исполнительной власти, саморегулируемых организаций, общественных объединений инвесторов - физических лиц.

Фонд осуществляет выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам, которые не могут получить возмещение по судебным решениям и приказам ввиду отсутствия у должника денежных средств и иного имущества.

Право на получение компенсаций имеют инвесторы - физические лица в связи с причинением им ущерба профессиональным участником, имеющим лицензию на осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Источниками формирования средств фонда являются средства федерального бюджета в случаях и порядке, которые предусмотрены федеральным законом о федеральном бюджете, а также иные источники, предусмотренные уставом фонда в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В остальном участники рынка вправе использовать любые возможные формы страхования. Специальных требований и положений законодательство не содержит.

Определенный правовой стимул для заключения договора страхования профессиональной ответственности содержался в п. 10.1 Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг Постановление ФКЦБ РФ от 19.06.1998 N 24 (ред. от 13.11.2002), согласно которому при наличии у регистратора заключенного договора страхования ответственности по возмещению имущественного вреда третьим лицам в результате осуществления им деятельности в качестве регистратора размер оплаты его услуг при регистрации сделки не ограничивается установленными пределами; в ином случае - максимальный размер ограничивается 50 МРОТ независимо от цены сделки. Правда, абзац 1 подпункта 10.1 признан незаконным и недействующим со дня вступления в силу решения Верховного Суда РФ от 9 сентября 2002 г. № ГКПИ 2002-390.

«Первыми, с которыми мы начали работу, это профессиональная ассоциация регистраторов ценных бумаг. Не смотря на то, что не было никакого закона, была попытка этой организации сделать цивилизованную грамотную профессиональную ответственность, чтобы были соблюдены интересы участников рынка. И эта попытка удалась, т. К. Была введена норма, что при лицензировании регистраторов ценных бумаг была введена норма, что при лицензировании регистраторов ценных бумаг им смогли снизить размер собственных средств, которые должны были иметь, если имели полис страхования ответственности. Это был реально действующий механизм. В последствие закон был отменён, но ряд регистраторов ценных бумаг продолжают по-прежнему заключать договор страховой ответственности.

Этот рынок развивается, но темпы его не велики, поскольку по-прежнему мало судебной практики, связанной с теми нарушениями, которые могут допускаться участниками рынка.» Веневцева Е.А. заместитель генерального директора Военно-страховой компании «ВСК страховой Дом», 30 июня 2004 г

Таким образом, в настоящее время страхование ответственности профессиональных участников рынка ценных бумаг является добровольным и никаких поощрений за наличие договора страхования ответственности действующими нормативными правовыми актами не предусмотрено.

В этой связи все примеяют те способы страхования, которые считают уместными. Например в партаде: «…применяются три таких механизма, которые выражаются в регистрации СРО договоров страхования, которые существуют у всех регистраторов и у большинства депозитариев, т.е. Существует собственная ответственность, мы вырабатываем критерии к этим договорам и потом их у себя регистрируем, о чем уведомляем всех посредством раскрытия информации через свой интернет-сайт. Потом у нас существует ОВС - общество взаимного страхования, которое создано рядом крупных регистраторов. Оно зарегистрировано как юридическое лицо, и потом зарегистрировано у нас как ОВС проф. Участников. Также есть возможность создания компенсационного фонда. У нас все документы приняты, но этот фонд не создается, прежде всего, с точки зрения невозможности его регулирования налоговым законодательством» Дубонос П.В. Председатель правления ПАРТАД, 28 июня 2004 г.

3.2.3 Взаимодействие страховых компаний с саморегулируемыми организациями

Указанный вопрос весьма важен, поскольку на основе такого взаимодействия строятся взаимоотношения членов СРО со страховыми компаниями и как следствие определяется эффективность используемых механизмов страхования.

В действующей системе выработано два подхода к данному взаимодействию:

Аккредитация страховых компаний саморегулируемыми организациями (в сфере арбитражного управления);

Взаимодействие на основе создания рабочих групп (профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В рамках первой формы устанавливаются требования к страховым компаниям. Компания сдает соответствующий комплект документов и проходит аккредитацию. Следует отметить, что к данной форме взаимодействия негативно относятся как страховые организации: «…многими страхование воспринимается как дополнительная денежная нагрузка. Мало того, им приходится спекулировать на этой саморегулируемой организации, т.е. - проводят аккредитации и отбирают страховые компании не по профилю и не по возможностям той страховой компании оказать помощь. У нас, например, свыше 80 филиалов в регионах. Если мы будем платить за каждую аккредитацию в каждом регионе, во что это обойдется? Вот такие порой складываются взаимоотношения.» Веневцева Е.А. заместитель генерального директора Военно-страховой компании «ВСК страховой Дом», 30 июня 2004 г.

Как низко эффективную в целом ее оценивают и отдельные участники рынка: «Первая форма - аккредитация страховых компаний при СРО. Устанавливаются требования к страховым компаниям, компания приходит, сдает комплект документов, ее аккредитуют и больше с ней не работают. Такая ситуация сейчас существует у СРО арбитражных управляющих, потому что, несмотря на то, сколько ни работали с этим законом, все-таки так получилось, что СРО просто аккредитует страховые компании.» Дубонос П.В., Председатель Правления ПАРТАД

В случае, если взаимодействие ориентировано только на выполнение формальных требований (как во многих случаях в сфере арбитражного управления, то аккредитация по сути представляет собой формы распределения денежных средств: «Поскольку в нашем регионе в страховых компаниях работают известные нам люди, то эти личные отношения и определяют то, что СРО для своих все время выбирает определенную страховую компанию, которая и страхует их гражданскую ответственность - вот и все взаимодействие. По крайней мере, на основании беседы с директором филиала РОСНО, я выяснил, что их деятельность по страхованию арбитражных управляющих является прибыльной, убытков мы не приносим, особенно если сравнить с автогражданкой, где они постоянно занимаются выплатами.» Головач В.Т., арбитражный управляющий - член Саморегулируемой организации «Некоммерческое партнерство «Сибирская гильдия антикризисных управляющих», 18 июня 2004 г.

В рамках второго подхода создается рабочая группа по страхованию, по минимизации рисков, куда входят как члены СРО, так и страховые компании, которые разрабатывают продукт внутри себя, утверждают его и потом по этому продукту работают. Опять же надо иметь в виду, что это необязательное требование быть застрахованным.

Соответствующие механизмы законодательно не закреплен и используются СРО самостоятельно с целью систематизации и выработки эффективных взаимоотношений со страховыми компаниями.

«У нас было несколько случаев, когда выходили на рынок страховые компании, которые с нашими членами вели переговоры. Они предлагали чисто формально заключить договор, но при наступлении страхового случая ничего выплачивать не собирались, а готовы оказывать юридические услуги. Мы их естественно сразу же не впустили. Потом нам пришлось с ними судиться, т.к. Нас обвинили в том, что мы мешаем выходу страховых компаний на рынок. Мы выиграли суд. Потом в отношении нас возбудили антимонопольное дело, которое мы тоже выиграли.» П.В. Дубонос, Председатель Правления ПАРТАД

Выводы

Анализ арбитражной практики показал, что судебных актов, где так или иначе упоминается о саморегулируемых организациях, о страховании ответственности, немногим более двухсот. Из них нет ни одного дела, касающегося профессиональной ответственности нотариусов, участников оптового рынка электроэнергии, аудиторов, лишь одно дело касается страхования профессиональной ответственности риэлтеров, одно - регистраторов, пять - оценщиков. В нескольких делах упомянуты НАУФОР и ПАРТАД, однако речь и здесь не идет о заключении или исполнении договоров страхования: в двух делах эти саморегулируемые организации участвуют как мелкие акционеры крупных нефтяных компаний, отстаивая свое право влиять на решения общего собрания; еще в нескольких они лишь упомянуты в связи с тем, что в процессе участвовали члены этих организаций.

В остальных делах речь идет об арбитражных управляющих. Однако и здесь из двух сотен решений едва ли наберется десяток тех, где речь действительно идет о проблемах, связанных с организацией страхования профессиональной ответственности, страховых рисках.

Отчасти причиной немногочисленности арбитражной практики является негативность существующего опыта. В большинстве такого рода дел решения выносятся в пользу страховщиков. И не потому, что суд пристрастен, а потому, что страховщик, более чем страхователь, умеет отстаивать свои позиции. И еще потому, что в сегодняшних российских реалиях отказ от страховой выплаты для него не влечет серьезного подрыва клиентской базы или вреда деловой репутации.

И все-таки, на наш взгляд, даже наличие соответствующего опыта у страховщиков, отказывающихся производить страховые выплаты, не может в полной мере объяснить столь малое количество дел, касающихся страхования ответственности и рисков деятельности членов саморегулируемых организаций.

Есть еще одна причина такой ситуации: в большинстве законов о саморегулируемых организациях членство в них не прописано как обязательное требование для допуска к лицензируемым видам деятельности.

В массиве всех дел о СРО превалируют дела об арбитражных управляющих, в массиве всех дел об арбитражных управляющих превалируют дела об отсутствующих должниках и те, где упоминается страхование, СРО, но соответствующие правовые вопросы не исследуются.

В ряде судебных актов разбираются споры, никак, казалось бы, не связанные с саморегулируемыми организациями, но участники процесса ссылаются на них для аргументации, обоснования своей позиции. В других случаях в судебных актах идет речь о проблемах самих саморегулируемых организаций, но не об их функциях и не о взаимоотношениях с их членами, а о совсем иных сторонах их правового положения и деятельности.

...