Тем не менее в соответствии с пунктом 3 статьи 30 ГК некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Согласно пункту 1 статьи 968 ГК граждане и юридические лица на взаимной основе (путем объединения в обществах взаимного страхования необходимых для этого средств) могут страховать свое имущество и иные имущественные интересы, указанные в пункте 2 статьи 929 ГК:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества (статья 930);

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам - риск гражданской ответственности (статьи 931 и 932);

3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск (статья 933).

В соответствии с пунктом 3 статьи 968 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные главой 48 Кодекса, к обществу взаимного страхования применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено в учредительных документах или правилах страхования этого общества. Таким образом, если правила страхования, установленные обществом, предусматривают осуществление страхования иных, чем указанные в пункте 2 статьи 929 Гражданского кодекса Российской Федерации имущественных интересов, то это не будет противоречить требованиям статьи 968 Гражданского кодекса.

Таким образом, основная проблема при создании ОВС саморегулируемыми организациями заключается в отсутствии закона, который бы установил основания создания ОВС и правила его деятельности.

Выводы

Прежде всего следует подчеркнуть, что в связи с практическим отсутствием случаев применения СРО механизмов возмещения ущерба (в сфере несостоятельности и на рынке ценных бумаг) в рамках предусмотренных законодательством механизмов делает невозможной оценку их практической эффективность.

«Пока, за время действия этого закона, насколько я знаю, таких действий не предпринималось - либо сами арбитражные управляющие действуют на высоком профессиональном уровне, либо остальные субъекты данного процесса еще не полностью понимают свою меру ответственности и участия в процессе банкротства.» Головач В.Т., арбитражный управляющий - член Саморегулируемой организации «Некоммерческое партнерство «Сибирская гильдия антикризисных управляющих», 18 июня 2004 г.

В этой связи основные выводы основаны на анализе законодательства и оценке возможных проблем его применения, а также на основе интервью экспертов.

В целом проведенное исследование выявило необходимость:

1) упорядочения правовых положений и отношений, связанных с проведением обязательных видов страхования, а также иных механизмов возмещения ущерба саморегулируемыми организациями;

2) поощрения клиентов, отстаивающих свое право;

3) повышения информированности о существующих профессиональных рисках, проводимых видах обязательного, добровольного страхования профессиональной ответственности и иных видах страхования осуществляемых саморегулируемыми организациями, случаях компенсации убытков и возмещения причиненного вреда и др.

Лишь таким образом можно компенсировать недостаточность правовой базы, регулирующей возмещение ущерба в России, устранить существенные противоречия. В то же время нельзя не признать, что проведение страхования профессиональной ответственности и других форм страхования саморегулируемыми организациями своих рисков даже при такой несовершенной законодательной базе имеет свои несомненные плюсы: во-первых, происходит формирование рынка указанных видов страхования; во-вторых, стало возможным выявить требующие доработки правовые условия.

Основное внимание должно быть сконцентрировано на решении следующих проблем:

1. Принципиальной проблемы - наличия значительных пробелов и противоречий в нормативном правом регулировании, в том числе - в налоговом законодательстве -«Налоговые барьеры и неразумная политика государства».

В этой связи требуется систематизация норм в части введенных и вводимых обязательных механизмов страхования профессиональной ответственности.

2. Проблема формирования компенсационных фондов.

Проблема закона о банкротстве и закона о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг в том, что не определен статус компенсационного фонда и правила их функционирования. Кроме того, существует также проблема, связанная с налогообложением данного вида самострахования (и денежных средств направляемых на самострахование)

Кроме того, законом о банкротстве не определены правила инвестирования и расходования средств компенсационных фондов.

Следует отдельно отметить отсутствие предусмотренного законом о защите прав инвесторов Федеральный компенсационный фонд.

В целом решение изложенных проблем также состоит во внесении соответствующих изменений в действующие нормативные правовые акты (в рассматриваемом случае - ФЗ о банкротстве и ФЗ о рынке ценных бумаг, а также в НК РФ.)

3. Проблемы формирования обществ взаимного страхования

В настоящее время отсутствует закон «О взаимном страховании», предусмотренный ГК РФ. В настоящее время указанный закон готовится к рассмотрению в Государственной Думе Федерального Собрания в первом чтении. В целях создания эффективного механизма требуется одновременное решение налоговых вопросов его функционирования, а также учет опыта функционирования действующих механизмов самотсрахования.

4. Общая проблема отсутствие, либо незначительность правоприменительной практики.

Так, страховые компании, страхуя риск ответственности указанных лиц, практически всегда уверены, что производить выплаты необходимости не возникнет.

В этой связи особое внимание должно быть сосредоточено на:

1) Оценке рисков;

2) Определении базовых тарифных ставок;

3) Определении страховых случаев (умышленное неисполнение обязанностей от случайного (неумышленного));

4) Определении формы вины арбитражного управляющего;

5) Определении лица, обязанного доказывать наличие или отсутствие прямого умысла в действиях арбитражного управляющего;

6) Соотношении договоров страхования на деятельность арбитражного управляющего в целом и на деятельность по конкретной процедуре банкротства в случае наступления страхового случая для определения того, который из них первичен, а который вторичен.

5. Анализ зарубежного опыта образования и функционирования саморегулируемых организаций

В условиях недостатка опыта применения механизмов саморегулирования в РФ, наиболее целесообразным видится анализ зарубежного опыта, прежде всего опыта стран с развитой экономикой. Сравнение практики применения механизмов саморегулирования в зарубежных странах проводится по нескольким ключевым критериям:

- Причины, по которым государства прибегли к использованию механизмов саморегулирования рынков

- Отрасли экономической деятельности, в которых организовываются и функционируют саморегулируемые организации (далее СРО)

- Практика эффективного функционирования СРО и отрицательных эффектов от их деятельности в различных отраслях экономической деятельности

- Функции, осуществляемые на практике существующими СРО

- Принципы формирования СРО (отраслевые, функциональные, технологические)

Для анализа были выбраны несколько стран, опыт которых в применении механизмов саморегулирования экономики представляется наиболее прогрессивным. В первую очередь, анализируется практика саморегулирования в Соединенных Штатах Америки. Значительный интерес представляет также развитие саморегулирования в Австралии, Канаде и Великобритании.

Механизмы саморегулирования представлены широким спектром форм организации, различающимся по нескольким принципиальным критериям, в первую очередь - по роли государства в разработке и администрировании кодексов поведения членов саморегулируемых организаций, а также по происхождению СРО (добровольное, делегированное). В зависимости от поставленных государствам задач политика фокусируется на стимулировании развития отдельных форм саморегулирования. В дальнейшем внимание будет уделено тому, какие формы саморегулирования предпочитают использовать указанные страны.

Великобритании, в частности, выделяются следующие виды саморегулирования См. Models of Selfregulation, National Consumer Council 2000:

Кодексы добровольного саморегулирования

· Односторонние кодексы поведения.

· Кодексы поведения в отношении потребителей.

· Односторонние секторальные кодексы.

· Кодексы, разработанные с привлечением третьих лиц.

Кодексы делегированного саморегулирования (со-регулирования)

· Официальные кодексы и руководства.

· Легальные кодексы.

Кодексы добровольного саморегулирования

Односторонние кодексы поведения (Unilateral codes of conduct)

В практике развитых государств стала обычной практика принятия компаниями дополнительных обязательств в одностороннем порядке, что подразумевает ограничение возможностей поведения компании по отношению к потребителям. Мотивирующим фактором для соблюдения требований кодекса в данном случае является деловая репутация компании.

Односторонние кодексы поведения принимаются в коммерческих целях - для получения конкурентных преимуществ, демонстрации социальной ответственности компании, повышения доверия к ней со стороны государства, потребителей, контрагентов. При этом следование одностороннему кодексу поведения, как правило, активно рекламируется компанией.

Примеров применения внутренних односторонних кодексов достаточно в любой развитой стране. Наиболее часто подобные кодексы встречаются в отраслях, в которых компании в целях долгосрочной конкурентоспособности борются за лояльность потребителей. Это, например:

· Компании директ-маркетинга (высылающие образцы продукции по почте)

В значительном числе компаний этой сферы разрешен возврат товара, по тем или иным причинам не устроившего потребителя. Кроме того, подобные компании часто принимают на себя обязательства по возмещению почтовых издержек потребителей в случае возврата товара.

· Магазины, продающие потребительские товары

Также зачастую разрешают потребителям возвращать товар с возвращением уплаченных денег или в обмен на другой товар.

· Кредитные организации

Зачастую обещают снисходительное отношение в случае появления у клиента затруднений с возвращением долга.

· Страховые компании

Некоторые страховые компании могут идти на встречу клиентами и перевыполнять свои формальные обязательства.

· Банки

Многие банки имеют строгую систему штрафов, выплачиваемых в пользу клиентов в случае ошибок.

· Туристические агентства

Зачастую предлагают потребителям (при наличии претензий) получить компенсацию за задержки или другие проблемы.

· Многие компании принимают односторонние кодексы поведения, регламентирующие их отношения с персоналом, политику в области борьбы с загрязнением окружающей среды и т.д.

· Кроме того, в мире распространенны разнообразные механизмы ценового стимулирования - например, обещание возместить уплаченные за товар деньги при условии приобретения аналогичного товара по более низкой цене в другом месте.

Кодексы поведения в отношении потребителей (Customer charters)

Эта форма саморегулирования также подразумевает одностороннее принятие обязательств отдельной компанией. В данном случае компании стараются охватить в кодексе все аспекты своих взаимоотношений с потребителями. Стремясь в полной мере отвечать запросам клиентов и используя при этом рекомендации потребителей по совершенствованию системы отношений с ними, компании могут принимать на себя дополнительные обязательства, например:

· Стандартизация основных аспектов взаимоотношений с потребителями;

· Жестко определенная система штрафов за нарушение компанией стандартов поведения;

· Независимые проверки состояния компании;

· Широкое предоставление обществу информации о текущем состоянии компании.

Использование подобных кодексов поведения помогает компаниям достигать эффективной работы обратной связи клиентов с компанией, лучше подстраиваться под современные требования потребителей к качеству предоставляемых товаров или услуг.

Пример кодекса поведения в отношении потребителей - кодекс одной из крупнейших австралийских страховых компаний «The Australian Associated Motor Insurers Limited». Он, в частности, содержит следующие положения:

- Участие лиц, принимающих управленческие решения в рассмотрении претензий и разрешении спорных ситуаций (в случае, если затронуты интересы потребителя);

- Простая система документирования, донесение информации в понятной форме;

- Гарантия сохранения тайны в отношении личной информации;

- Бесплатное разрешение спорных ситуаций, простые процедуры разрешения споров;

- Штрафы в пользу потребителей в случае невыполнения компанией своих обещаний.

Односторонние секторальные кодексы (Unilateral sectoral codes)

Односторонние секторальные кодексы принимаются группами компаний (профессиональных участников рынка) на добровольной основе. Такие соглашения, как и кодексы, рассмотренные выше, предполагают одностороннее ограничение возможностей поведения по отношению к потребителям. Существенным недостатком односторонних секторальных кодексов является то, что их положения разрабатываются без учета предложений и замечаний третьих лиц, то есть в некоторой мере оторваны от современных потребностей потребителей. Примером может служить кодекс Международной Торговой Палаты («The International Chamber of Commerce»), регулирующий отношения, связанные с электронной коммерцией - Кодекс поведения участников электронной коммерции («Code of Practice on Electronic Commerce»), к разработке которого почти не привлекались потребительские сообщества.

Односторонние секторальные кодексы поведения, являясь по всем характеристикам формой саморегулирования, близкой к концепции «чистого» саморегулирования, на практике не всегда эффективно выполняют свои функции. Они зачастую неспособны адекватно реагировать на запросы потребителей, не могут рассматриваться как серьезное конкурентное преимущество компании, участвующей в соглашении, над компаниями-аутсайдерами.

Кодексы, разработанные с привлечением третьих лиц (Negotiated codes)

В современном мире абсолютно необходимым при разработке кодексов видится привлечение третьих лиц - государственных организаций, потребительских ассоциаций. Привлечение третьих лиц к созданию подобных кодексов помогает соблюсти интересы всех групп, затрагиваемых положениями кодексов поведения. При создании кодексов могут проводиться переговоры, или, по меньшей мере, консультации с представителями государства и представителями потребителей. Представители этих групп в отдельных случаях могут участвовать не только в разработке кодекса, но и в контроле за его исполнением. В Великобритании, например, такая практика применяется при контроле за исполнением кодекса поведения, регулирующего сферу рекламы и стимулирования сбыта (The British Code of Advertising Practice and Sales Promotion), кодексов профессиональных организаций омбудсменов в сфере финансовых услуг, торговли недвижимостью и т.д. Следует заметить, что факт использования переговоров при разработке кодекса поведения не означает, что третьи лица обязательно привлекаются к надзору за его исполнением.

Использование консультаций со всеми основными заинтересованными лицами особенно важно в случаях, когда речь идет об отрасли, производящей товары/услуги повышенной социальной значимости. Кроме того, в подобных отраслях важна прозрачность деятельности саморегулируемой организации.

В Великобритании в отдельную категорию саморегулирования выделяются кодексы поведения, имеющие «печать одобрения» правительственного агентства The Office of Fair Trading, в функции которого входит стимулирование и содействие развитию механизмов саморегулирования. Агентство рассматривает кодексы поведения и, в случае соответствия того или иного кодекса основным критериям, разрабатываемым OFT, ставит «печать одобрения» (seal of approval). Таким образом, компании/профессиональные участники, состоящие в СРО, получают дополнительное конкурентное преимущество, выражающееся в более высоком доверии потребителей к продукции членов «одобренной» СРО. Для обеспечения престижа «печати одобрения» OFT проводит рекламные кампании, распространяет информацию о «печати одобрения» и саморегулируемых организациях, имеющих удостоверение о соответствии кодекса поведения членов СРО требованиям OFT. OFT, в частности, аргументирует полезность подобной практики тем, что «печать одобрения» помогает потребителям выделить заслуживающую доверия компанию, дает производителям дополнительное конкурентное преимущество, стимулирует конкуренцию путем повышения требований к поведению компаний и профессиональных участников, помогает бизнесу подстраиваться под современные потребности потребителей Inspire customer confidence. The OFT's Consumer Codes Approval Scheme. Office of Fair Trading 2003.

Некоторые кодексы поведения разрабатываются целиком правительственными учреждениями и предлагаются рыночным участникам в качестве альтернативы государственному регулированию. Это, например, Code of Practice on Green Claims, разработанный Министерством по делам окружающей среды , транспорта и регионов (Department of the Environment, Transport and the Regions) Великобритании и регулирующий поведение производителей при позиционировании их товаров, как экологически чистых и, более того, полезных для окружающей среды. Предложенный кодекс поведения имел целью снизить вероятность недобросовестного использования подобных заявлений производителями, которые способны в ряде случаев ввести потребителей в заблуждение. Кодекс разрабатывался с привлечением потребительских организаций, объединений производителей, однако так и не стал эффективным инструментом регулирования рынка, из-за недостаточной проработки механизмы надзора и санкций, налагаемых за нарушение положений кодекса. Тем не менее, практика разработки государственными органами кодексов поведения может быть эффективна в сферах экономической активности, в которых отсутствует рыночная инициатива к применению механизмов саморегулирования. Пример такого подхода к стимулированию саморегулирования продемонстрировало также Правительство Австралии, разработавшее Code of Banking Practice (Кодекс банковской практики), который в последствии стал применяться банковской системой Австралии Industry Self-Regulation in Consumer Markets. Taskforce on Industry Self-regulation 2000..

Кодексы делегированного саморегулирования (со-регулирования) («Recognized» codes)

Формы саморегулирования, описанные ниже, нельзя причислить к «чистому» саморегулированию, так как в их разработке и применении так или иначе участвует государство. Термин («recognized» codes) в данном случае может быть интерпретирован, как «привилегированные» кодексы.

Отрасли экономической деятельности, в которых функционируют саморегулируемые организации при участии государства (со-регулирование), как правило, характеризуются повышенной социальной значимостью производимых товаров и услуг. Вмешательство государства в работу механизмов саморегулирования, как показывает практика развитых государств, оправдано именно в этих сферах деятельности. Развитие регулирования в развитых странах можно представить, как путь от «нерегулируемого рынка» к установлению традиционного государственного регулирования. При этом при обнаружении провалов рынка, законодатели стараются ввести в действие наиболее мягкий механизм регулирования, способный устранить возникший провал рынка. Таким образом, опыт развитых государств показывает, какие формы регулирования способны эффективно устранять провалы рынка в различных сферах хозяйственной деятельности, при этом минимально искажая рыночные условия.

По принципу со-регулирования построены, например, саморегулируемые организации юристов и врачей в Великобритании. Эти организации имеют государственные санкции вырабатывать правила поведения для профессиональных участников (адвокатов, врачей). Такой механизм саморегулирования иногда называют «квазирегулированием». В рамках указанного механизма часто предъявляются требования об обязательном участии представителей определенной отрасли или профессии в делегированной СРО (например, передача СРО функции лицензирования). Следует заметить, что в практике развитых государств встречаются случаи, когда делегированные СРО устанавливают существенные барьеры для входа в отрасль, пользуясь переданными им полномочиями в интересах ограниченной группы компаний/профессиональных участников рынка. Два примера:

- В Великобритании до 1980-х годов в сфере купли-продажи недвижимости существовали два существенных ограничения конкуренции: 1) оформление нотариальных актов о передаче недвижимого имущества было разрешено только адвокатам; 2) была запрещена реклама услуг адвокатов (что вызывало недостаток у потребителей информации о рынке подобных услуг). Снятие запрета на рекламу и, несколько позже, отмена ограничения на предоставление указанных услуг только членами адвокатской ассоциации привело к резкому снижению цен на рынке.

- В США (в Нью-Йорке) в 18 веке монопольное право на представительство в суде имели адвокаты. Такое положение привело к тому, что члены адвокатской ассоциации перестали принимать в ученики кого-либо, кроме собственных детей.

В развитых странах и в современное время сохраняются серьезные ограничения конкуренции (преимущественно в профессиональных ассоциациях), вызванные действиями делегированных организаций саморегулирования. По результатам исследования Office of Fare Trading Competition in Professions. Office of Fair Trading 2002. деятельности профессиональных саморегулируемых организаций бухгалтеров, архитекторов и адвокатов в Великобритании было выявлено несколько потенциально ограничивающих конкуренцию положений кодексов:

Бухгалтеры

- Запрет на использование в рекламе ценовых сравнений

- Запрет использования практики самообращения при поиске клиентов

Архитекторы

- Саморегулируемая организация, объединяющая профессиональных архитекторов издает для клиентов руководства, содержащие рекомендуемые тарифы за оказываемые услуги

Адвокаты

- Ограничение возможности членов СРО заниматься несколькими видами адвокатской деятельности

- Запрет на предложение услуг третьим лицам (не текущим работодателям)

- Запрет на использование в рекламе ценовых сравнений

- Запрет использования практики самообращения при поиске клиентов

- Руководства для клиентов, содержащие рекомендуемые тарифы за оказываемые услуги, не относящиеся к профильной деятельности

- Запрет на использование в рекламе сравнений с другими адвокатами по критерию соотношения выигранных и проигранных судебных дел

- Запрет на образование партнерств с другими адвокатами и представителями других профессий

Вывод, который позволяют сделать указанные примеры, состоит в том, что при делегировании некоторых государственных полномочий органам саморегулирования необходимо обеспечить эффективную систему государственного контроля за правомерностью деятельности делегированной СРО, предотвращения принятия стандартов и требований, заведомо ограничивающих рыночную конкуренцию при отсутствии провалов рынка. Кроме того, необходимо требовать от органов делегированного саморегулирования проведения консультаций со всеми заинтересованными сторонами, предоставлять проекты разрабатываемых СРО стандартов на независимые экспертизы. Деятельность делегированной СРО в силу очевидных изъянов подобного механизма (снижение стимулов к конкуренции и разработке стандартов, концентрация на контрольных функциях, ограничение входа на рынок) должно быть максимально прозрачным и контролируемым.

Официальные кодексы и руководства (Official codes and guidance)

В практике развитых стран не раз имели место случаи, когда государственные органы издавали «руководства» по поведению для участников рынка, которые имели характер добровольных, рекомендательных. Необходимость такого рода «руководств» объясняется тем, что в ряде случаев провалы рынка могут быть устранены с меньшими издержками путем использования механизмов саморегулирования, чем путем изменения законодательства. Государственные органы в этом случае рекомендуют участникам рынка использовать некоторые стандарты поведения в целях устранения негативных последствий образования провалов рынка.

Легальные кодексы (Legal codes)

Кодексы такого типа издаются государством и имеют силу закона. Они предназначены для дополнения уже действующих на рынке кодексов поведения, определяют границы действия этих кодексов. Например, в «руководстве», выпущенном Кабинетом Министров Великобритании, выделяется сфера действия добровольных кодексов поведения: «добровольные кодексы поведения (практики) не должны исключительно объяснять значение отдельных обязательств производителей перед государством … они должны дополнять положения законов (дополнительные требования к участникам) … но не могут при этом рассматриваться, как альтернатива государственному регулированию».

5.1 США

Саморегулируемые организации в США имеют некоторые примечательные особенности. В частности, в США преобладают СРО, сформированные не по признаку принадлежности всех членов к определенной отрасли экономики. В СРО могут участвовать представители, не принадлежащие к одной отрасли, более того, участники СРО могут быть заняты даже в технологически абсолютно несвязанных производствах. Пример СРО, члены которой не принадлежат к одной определенной отрасли - CBBB («Council of Better Business Bureaus»). Это частная некоммерческая организация, финансируемая за счет членских взносов предпринимателей и профессиональных участников рынков. Миссия организации - поддержка и продвижение механизмов саморегулирования в целях повышения стандартов взаимоотношений бизнеса и потребителей. CBBB является межотраслевой саморегулируемой организацией и объединяет сеть организаций United States Better Business Bureaus.

Другой отличительной особенностью СРО в США является, то, что основным мотивом для предпринимателей, вступающих в организацию, является получение преимуществ, предоставляемых СРО, перед участниками рынка, не состоящими в данной СРО, противопоставление участников СРО компаниям схожей сферы деятельности, не участвующим в СРО.

С некоторой долей условности можно сказать, что саморегулирование в США пришло на смену картельным объединениям производителей, которые по мере развития антимонопольного регулирования становились все менее надежными и более опасными для своих членов См. Industry Self-regulation and Antitrust Enforcement: An Evolving Relationship. Debra A. Valentine, Federal Trade Commission 1998.. Саморегулирование предложило потенциальным членам другие выгоды, которые при своей законности выглядели более предпочтительными по сравнению с выгодами от объединения в картели. В первую очередь, дополнительные требования, предъявляемые СРО к своим членам, повысили уровень доверия потребителей к безопасности производимых товаров и предоставляемых услуг, что привело к росту потребительского спроса, интенсификации конкуренции. Во вторых, применение добровольных стандартов в рамках СРО привело к повышению эффективности деятельности участников рынков, на которых функционировали СРО. В третьих, существование СРО облегчило донесение информации о стандартах, о качестве продукции конкретных производителей до потребителей. Еще одно очевидное преимущество саморегулирования перед государственным регулированием - это то, что профессиональные участники рынка лучше знакомы с условиями и потребностями рынка, а следовательно, могут предложить более гибкие и оперативные механизмы регулирования.

Примечательное объяснение феномену развития механизмов саморегулирования высказал председатель Федеральной торговой комиссии США Роберт Питофски. Он объяснил необходимость делегирования части регулирующих полномочий государства организациям, осуществляющим саморегулирование, тем, что «экономика растет более высокими темпами, чем возможности государственного регулирования». См. Self-regulation and Antitrust. FTC Chairman Lays Out How Self-Regulatory Efforts Can Avoid Antitrust Challenge. Federal Trade Commission 1998.

В результате длительного развития института саморегулирования в США СРО стали незаменимыми участниками рынка. Особенно важным представляется тот факт, что предпринимателями СРО воспринимается, как источник деловой репутации, сигнал о надежности компании. По этой причине членство в СРО - это реальный актив компании, расставание с которым равносильно расставанию с раскрученной торговой маркой.

Имеют место, однако, и прецеденты, когда СРО совершают попытки ограничить конкуренцию в отрасли, ограничить вход в отрасль новых эффективных производителей. Официальная позиция заключается в том, что в таких случаях необходимо непосредственное вмешательство государственных органов в процесс регулирования. Кроме того, дополнение саморегулирования регулированием со стороны государства допустимо в случаях, когда по тем или иным причинам рынок не способен автоматически обеспечить соблюдение прав всех участников отношений, то есть там, где возможны провалы рынка.

5.2 Австралия

Опыт Австралии представляет интерес прежде всего по той причине, что Правительство страны много внимания уделяет проблеме совершенствования механизмов саморегулирования экономики и апробирует наиболее прогрессивные методы организации саморегулирования. См. Draft Report. Taskforce on Industry Self-regulation 2000.

Приоритетной целью реформы регулирования, которая реализовывалась в Австралии с середины 90-х годов, являлось снижение издержек регулирования для бизнеса, особенно малого, повышение эффективности функционирования рынков с точки зрения потребителей. Основным способом достижения этой цели была провозглашена ответственность бизнеса за состояние дел в отрасли путем развития в случае необходимости эффективных схем саморегулирования. При этом основной акцент был сделан на минимизации государственного вмешательства в экономику в соответствии с выработанными критериями целесообразности, адекватности, осуществимости и эффективности государственного регулирования. Одним из ключевых используемых в этих целях инструментов стала процедура оценки регулирующего воздействия, механизм которой представляет собой многоаспектный анализ с точки зрения важности решаемых задач, выгод, издержек и рисков с обязательным изучением возможных альтернатив.

Спектр инструментов регулирования, применяемых в Австралии, классифицируется следующим образом:

– Рыночное регулирование;

– Саморегулирование;

– Квази-регулирование (со-регулирование);

– Государственное регулирование.

При этом саморегулирование рассматривается как установление стандартов поведения и их применение и защита без какого-либо прямого государственного вмешательства. Квази-регулирование (со-регулирование) - участие государства в какой-либо форме в обеспечении соблюдения кодексов и правил, разрабатываемых бизнесом. Государственное регулирование - принятие нормативного акта, обязательного для исполнения, контроль за выполнением которого осуществляет государственный орган БЭА, Информационно-аналитический бюллетень №32. Формализованная процедура выбора форм и инструментов регулирования (опыт Австралии)..

Исходя из презумпции нецелесообразности государственного регулирования, постулируется, что при выборе необходимого регулирующего воздействия необходимо руководствоваться принципом использования максимально мягкого режима.

Поскольку саморегулирование рассматривается как лучшая из возможных альтернатив преодоления провалов рынка, государственная политика в явной форме направлена на поддержку саморегулирования везде, где это возможно и целесообразно. Общий подход состоит в том, что “государство должно помогать бизнесу самостоятельно и ответственно решать проблемы отрасли” (Codes of Conduct Policy Framework, 1998).

Эффективное саморегулирование предполагает:

– Наличие кодекса поведения (стандартов ведения бизнеса), разработанных бизнесом самостоятельно;

– Наличие механизмов, обеспечивающих соблюдение кодексов, - администрирования кодекса (мониторинга), санкция за нарушение;

– Наличие эффективной системы разрешения споров.

Преимущества саморегулирования как альтернативы государственному вмешательству определяются следующим образом:

– "саморегулирование является гибким средством продвижения "лучшей практики" в отрасли, а не просто минимального соответствия законодательным требованиям;

– Кодексы поведения создаются самой отраслью и ориентированы на решение специфических проблем отрасли;

– Саморегулирование предполагает более низкие издержки по его применению для бизнеса по сравнению с государственным регулированием что, на конкурентном рынке, означает более низкие цены для потребителей;

– Саморегулирование не предполагает затрат со стороны правительства и, соответственно, дополнительных затрат для общества;

– Быстрая и дешевая процедура разрешения споров имеет положительный эффект как для потребителей, так и для бизнеса по сравнению с большими издержками и длительными сроками использования юридических процедур".

(Prescribed Codes of Conduct: Policy Guidelines, 1999, p.5)

Для кодексов саморегулирования возможна процедура т.н. "авторизации" кодексов в Австралийской Комиссии по конкуренции и делам потребителей (Australian Competition and Consumer Commission, АССС) на основании Закона о торговой практике (1974). Процедура авторизации не означает, что кодекс приобретает силу закона. Она означает только, что компании, подписавшие "авторизованный" кодекс, не могут быть привлечены к суду за антиконкурентный сговор за подписание кодекса. В ходе процесса авторизации АССС проверяет кодекс с точки зрения его антиконкурентного эффекта. Если такой эффект будет обнаружен, то предлагается скорректировать кодекс. Процедура авторизации носит добровольный характер.

Исследования 1997 - 2000 гг. Позволили сформулировать общие условия, при которых саморегулирование является наиболее приемлемой регуляторной альтернативой:

– "проблема не имеет большого общественного значения, в частности, не затрагиваются проблемы здоровья и безопасности;

– Риск возникновения проблемы невелик или ее последствия невелики;

– Проблема может быть разрешена самими участниками рынка. Например, существуют стимулы для индивидов и групп развивать и придерживаться соглашений в рамках саморегулирования (выживание отрасли, рыночные преимущества").

Шансы на успешность саморегулирования возрастают, если:

– Нормы саморегулирования адекватно покрывают отрасль;

– Имеется влиятельная отраслевая ассоциация;

– Участники рынка мотивированы к достижению целей саморегулирования;

– Существуют доказательства, что добровольное саморегулирование будет работать - применяются эффективные санкции и стимулы;

– Существует экономия на издержках от использования менее формализованных механизмов работы с жалобами и разрешения споров".

(Guide to Regulation, 1998, pp D4-D5)

Анализ 2000 г. Показал, что основным мотивом для создания схем саморегулирования является получение дополнительной прибыли участниками таких схем (за счет конкурентных преимуществ, преодоления "провалов рынка" и т.п.). В то же время исследование показало, что растет количество схем саморегулирования, введенных в ответ на угрозу государственного вмешательства. Достоверность намерений государства вмешаться в случае неадекватного функционирования рынка и неспособности бизнеса самостоятельно решить проблему создала мощный стимул к развитию саморегулирования (Commonwealth Taskforce on Industry Self-Regulation, 2000).

Помимо "чистого" саморегулирования возможны различные варианты смешанного регулирования, предполагающие совместную ответственность бизнеса и государства за регулирование отрасли.

С июля 1998 г. Вступили в действие поправки к Закону о торговой практике (1974), в соответствии с которыми правительство имеет право признавать кодексы, разработанные отраслью "защищенными" (prescribed) (не путать с авторизованными). Если кодекс признан "защищенным", то АССС как орган, ответственный за контроль за соблюдением этого закона, может предпринимать действия против нарушителей кодекса. Кроме того, возможно судебное преследование нарушителей кодекса со стороны компаний и частных лиц. "Защищенные" кодексы могут быть добровольными и обязательными. Добровольные кодексы предполагают, что ответственность за их нарушение по закону несут только те люди или компании, которые формально подписали этот кодекс. АССС ведет публичный регистр компаний, подписавших "защищенные" кодексы. Обязательные кодексы являются обязательными для соблюдения всеми участниками отрасли.

Процедура "защиты" кодекса предполагает соблюдение тех же формальных процедур, что и введение государственного регулирования, т.е. Подготовку RIS. Предложение о придании кодексу статуса "защищенного" должно исходить от министерства, ответственного за контроль за соответствующей сферой или в целом за применение. Процедура начинается только при следующих условиях:

– "кодекс отвечает на выявленный "провал" рынка или служит достижению конкретной цели социальной политики;

– Кодекс оценивается как наиболее эффективное средство преодоления провала рынка или достижения цели социальной политики;

– Преимущества кодекса для общества перевешивают издержки, связанные с приданием ему статуса "защищенного";

– Существуют серьезные и непреодолимые недостатки в действующих схемах саморегулирования (например, кодекс неадекватно покрывает отрасль);

– Существуют систематические проблемы с выполнением (enforcement) кодекса - история нарушений добровольных кодексов в отрасли;

– Рассмотрен набор опций саморегулирования и квази-регулирования и продемонстрирована их неэффективность".

(Prescribed Codes of Conduct: Policy Guidelines, 1999, pp. 7-8).

По общей процедуре, "защищены" могут быть только авторизованные кодексы, то есть кодексы, для которых доказано отсутствие антиконкурентного эффекта.

Помимо "защиты" кодексов возможно использование и других инструментов квази-регулирования, в частности:

– Делегирование полномочий государственного органа по регулированию конкретной отрасли отраслевым ассоциациям (если такое делегирование предусмотрено в законодательстве);

– Подписание соглашения между регулирующим органом и организацией, для членов которой применяется кодекс. В этом случае участники рынка, подписавшие кодекс, оказываются в договорных отношениях с регулирующим органом, и становится возможным их преследование по суду за нарушение договора с регулирующим органом.

Введение любых опций квази-регулирования также как и введение государственного регулирования, требует процедуры оценки регулирующего воздействия.

Опыт Австралии представляет интерес прежде всего по той причине, что Правительство страны много внимания уделяет проблеме совершенствования механизмов саморегулирования экономики и апробирует наиболее прогрессивные методы организации саморегулирования.

Саморегулируемые организации в Австралии образовываются, как правило, на базе отраслевых ассоциаций. Важнейшей причиной внимания Правительства и экономических агентов к использованию механизмов саморегулирования является устоявшаяся точка зрения, состоящая в том, что саморегулирование способно эффективно снижать издержки участников экономических отношений, повышать стандарты рыночного поведения, бороться с насущными проблемами и откликаться на запросы потребителей. Борьба с возможными неблагоприятными последствиями саморегулирования, такими, как, например, ограничение конкуренции и осложнение вхождения на рынок новых фирм, по мнению Правительства Австралии должна вестись путем постоянного совершенствования законодательного поля для деятельности СРО. Наиболее подходящей формой государственного вмешательства в регулирование экономики предполагается контроль за деятельностью СРО.

Механизмы саморегулирования в Австралии применяются в следующих отраслях экономической деятельности:

- Реклама и маркетинг

- Теле- и радиовещание

- Телекоммуникации и Internet

- Директ-маркетинг и телемаркетинг

- Финансовый сектор (финансовые и инвестиционные услуги, банковская деятельность, страхование, ипотека)

- Рынок недвижимости

- Фармакология

- Частная медицина

- Розничная торговля

- Негосударственные пенсионные фонды

- Путешествия и туризм

- Профессиональные ассоциации (инженеры, бухгалтеры и т.д.)

5.3 Канада

Канада является одной из наиболее прогрессивных стран в контексте использования механизмов саморегулирования См. Draft Report. Taskforce on Industry Self-regulation 2000.. Она обладает одной из наиболее развитых законодательных баз, регулирующей создание и функционирование СРО. В отличие от практики организации СРО, распространенной в США (межотраслевые СРО), Правительство Канады формирует наиболее благоприятные условия для создания отраслевых СРО. Правительство ведет постоянную активную работу по совершенствованию законодательства. Кроме того, участникам рынка оказывается поддержка в выработке добровольных кодексов поведения.

Причиной для повышения внимания со стороны Правительства к проблеме саморегулирования стало постепенное осознание ограниченности традиционного подхода к государственному регулированию, командных и контрольных методов регулирования, а также ограниченность у государства ресурсов на финансирование, достаточное для эффективного выполнения государственными органами регулирующих функций. В связи с этим Правительство стало привлекать представителей различных групп участников экономических отношений - производителей, потребительские ассоциации, негосударственные учреждения, представителей научного сообщества и т. Д. К разработке добровольных кодексов.

В общем и целом государство выполняет в развитии механизмов саморегулирования несколько основополагающих функций:

· Функции катализатора.

Стимулирование интереса к использованию саморегулирования путем предоставления консультаций, проведения исследований. Создание СРО приветствуется во всех отраслях экономической деятельности, в том числе и в тех сферах, где оно не сможет полностью заменить государственное регулирование.

· Функции помощника.

Инфраструктурное, информационное, иногда финансовое обеспечение процессов переговоров по поводу образования СРО, конференций, затрагивающих проблемы саморегулирования.

· Функции удостоверителя, гаранта.

При определенных обстоятельствах государство может выступать, как удостоверитель определенных кодексов (аналог «печати доверия» OFT), соответствия отдельных ассоциаций требованиям кодексов.

· Посреднические функции.

Государство может выступать посредником на переговорах для обеспечения равноправного участия в процессе создания кодексов всех заинтересованных сторон.

· Функции разработки правил.

Государство может предъявлять требования к работникам определенных профессий и предпринимателей различных видов деятельности, связанные с участием в добровольных кодексах (например, исполнение кодекса может быть обязательным условием для получения лицензии - ситуация делегированного саморегулирования).

· Функции прямого участника.

Государство также осуществляет функции прямого участника при разработке добровольно принимаемых кодексов поведения.

Таким образом, Правительство Канады оказывает значительную поддержку развитию механизмов саморегулирования, выполняя указанные выше функции. Кроме того, государство разрабатывает методики анализа эффективности регулирующего воздействия кодексов. Анализу подвергается эффективность отдельных кодексов, проверяется, являются ли добровольно принимаемые кодексы поведения наиболее предпочтительными формами регулирования в каждом конкретном случае.

Канадский опыт демонстрирует, что государство способно эффективно стимулировать интерес рыночных агентов к проблеме использования механизмов саморегулирования, вносить значительный вклад, принимая активное участие в разработке добровольных кодексов.

5.4 Великобритания

Политика Великобритании в области саморегулирования сильно отличается от политики, проводимой Канадой и Австралией. Правительственное агентство «Office of Fair Trading» принимает более активное участие в рассмотрении и одобрении добровольных кодексов поведения. Основные функции политики развития саморегулирования изложены в акте «The Department of Trade and Industry's (DTI) White Paper» (Официальный документ Департамента Торговли и Промышленности):

· Разработка важнейших принципов саморегулирования и стимулирование применения лучших практик рыночного поведения с учетом современных требований.

· Опубликование решений по поводу одобрения («печать одобрения») или негативного решения по вопросу об одобрении добровольных кодексов.

· Информирование потребителей о преимуществах саморегулирования и преимуществах организаций, выполняющих требования добровольных кодексов поведения.

· Государственное удостоверение соответствия определенных рыночных агентов требованиям добровольных кодексов.

· Возможность отзыва удостоверения одобрения кодексов, которые перестали удовлетворять предъявляемым критериям.

В указанном документе также подчеркивается, что предполагаемые механизмы стимулирования использования саморегулирования, дополняемые эффективной кампанией, раскрывающей выгоды использования добровольных кодексов, способны дать толчок представителям бизнеса использовать кодексы в своей деятельности, гарантировать соответствие своего поведения требованиям добровольно принимаемых кодексов. Кроме того, предполагается, что компании, не участвующие в добровольных соглашениях, будут подвергаться более жесткому контролю на предмет недобросовестного поведения.

Механизмы политики саморегулирования, предложенные DTI, были тщательно исследованы множеством государственных агентств Великобритании. Для повышения эффективности государственного регулирования была создана специальная служба «Better Regulation Task Force». Эта служба оказывает консультационные услуги министерствам, вносит предложения по совершенствованию системы регулирования. Работа над повышением эффективности политики в области саморегулирования продолжается, проводятся научные исследования эффективности применения механизмов саморегулирования в различных отраслях экономической деятельности. В Британском Правительстве ведутся активные споры о наиболее предпочтительной для страны общей концепции саморегулирования.

Рассмотрим, в каких отраслях экономики действуют саморегулируемые организации в Великобритании через призму классификации форм саморегулирования, представленной в начале данной главы:

Кодексы добровольного саморегулирования

Односторонние секторальные кодексы поведения - альтернативная и дополнительная медицина (British Complementary Medicines Association, Council for Complementary and Alternative Medicine), строительство (National Federation of Builders Code of Practice), реклама и маркетинг в Internet (International Chamber of Commerce - Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet)

Кодексы, разработанные с привлечением третьих лиц (Negotiated codes) - страховые компании, производители энергии, компании, занимающиеся водоснабжением и отоплением, банки, телефонные компании, компании в сфере торговли недвижимостью, участники ипотечного рынка. Существуют также примеры межотраслевых кодексов такого типа, регулирующих отношения, характерные для более, чем одной отрасли экономической деятельности - British Codes of Advertising Standards and Sales Promotion (реклама и стимулирование сбыта), Green Claims Code of Practice (кодекс поведения, регулирующий распространенную практику позиционирования производителями своих товаров, как полезных для окружающей среды) и др.

Кодексы, имеющие «печать одобрения» The Office of Fair Trade - саморегулируемые организации кредитных и финансовых компаний, производителей электронной техники, производителей обуви, профессиональных участников рынка жилой недвижимости, компаний, занимающихся директ-маркетингом, прямыми продажами, продажами по почте, компаний-производителей моторов, машиностроительных компаний, компаний, предоставляющих услуги фотографии, туристические агентства.

Кодексы делегированного саморегулирования

Кодексы, применение которых санкционировано законодательно - аудиторы, дантисты, страховые агенты, адвокаты, финансовые услуги, защита данных.

Кодексы СРО, уполномоченных государством выполнять регулирующие функции (делегированные СРО) - Institute of Chartered Accountants (бухгалтеры), Royal Institution of Chartered Surveyors (профессиональные страховые оценщики).

Кодексы СРО, уполномоченных проводить лицензирование - продажа контрактов на поставки электроэнергии, стандарты рекламной деятельности, радиовещание, профессиональные участники рынка услуг медицины (врачи, медсестры, акушеры и т.д.).

Легальные кодексы - Code of Practice for Packers (компании-упаковщики), Code of Practice on Misleading Price Indications (регулирует заявления компаний в отношении цен, способные ввести потребителей в заблуждение), Financial Services and Markets Bill (финансовые услуги финансовые рынки).

Выводы

Основными причинами использования механизмов саморегулирования по устоявшемуся в развитых странах мнению являются: способность саморегулирования повышать эффективность деятельности участников рынка и уровень доверия к ним потребителей, снижение издержек на донесение информации о стандартах, о качестве продукции конкретных производителей до потребителей, способность саморегулирования повышать стандарты рыночного поведения, бороться с провалами рынка и оперативно откликаться на запросы потребителей. Вследствие вышесказанного участие в саморегулируемой организации является привлекательным для бизнеса/профессиональных участников источником положительной деловой репутации.

Общая логика принятия решений о целесообразности применения той или иной формы регулирования на конкретных рынках такова: при увеличении масштабов провалов рынка появляется необходимость применения более жестких механизмов регулирования (сверху вниз по классификации National Consumer Council - Великобритания).

...