Весьма часто предметом судебного разбирательства становятся проблемы соблюдения процедур выдвижения и утверждения кандидатур арбитражных управляющих. Однако роль СРО в решении этих проблем вряд ли может быть существенным образом повышена, разве что тем, чтобы уделять процедурным вопросам больше внимания при обучении будущих и состоявшихся арбитражных управляющих. Предмет для страхования здесь также трудно найти: если попытаться страховать риск не быть назначенным, то страховщик всегда сумеет доказать, что причина, по которой назначение не состоялось, не относится к тем рискам, которые были перечислены в договоре. А предусмотреть все возможные ситуации невозможно. Кроме того, процедурные вопросы значительно легче снимать в зале суда, чем в общении со страховщиком.

Большой блок проблем связан с проблемами личностного характера, проблемами соответствия личных, деловых качеств арбитражного управляющего требованиям Закона. СРО должна нести реальную ответственность за то, кого и на каких условиях она называет своим членом. В противном случае возникают проблемы с определением границ ответственности, как и при государственной системе лицензирования.

Вопросы соответствия арбитражных управляющих по своим личностным и профессиональным качествам требованиям, предъявляемым к представителям данной профессии, и ожиданиям кредиторов, их добросовестности и профессионализма на сегодняшний день не являются предметом оценки страховщиками и не расцениваются как риски деятельности. Соответствующие риски несет не страховщик, а должник и его кредиторы, что явственно показывает судебная практика споров арбитражных управляющих с теми и другими.

Итак, возможности привлечения членов СРО к ответственности ограничены жесткими нормами законов, трудностями доказывания их вины, непрофессионализмом должников и кредиторов. Кроме того, следует учитывать, что риск привлечения к административной ответственности, как противоправный интерес, не подлежит страхованию. А опыта привлечения членов СРО к гражданско-правовой ответственности за причиненный вред, понесенные убытки их клиентов практически нет. Это и понятно: доказать убытки от ошибки аудитора, оценщика, арбитражного управляющего и т.п. Крайне сложно, если возможно вообще. Причина и следствие разделены во времени, опосредованы массой иных событий и обстоятельств. Таким образом, острой заинтересованности в использовании механизма страхования члены СРО пока не ощущают.

Вопросы страхования ответственности профессиональных участников рынка тесно связаны с вопросом разработки стандартов их поведения на рынке. Однако зачастую оказывается, что главные нарушители «правил игры» как раз и не входят в саморегулируемые объединения, а значит и не придерживаются разработанных ими стандартов, и не страхуют свои риски.

4. Проблемы страхования ответственности членов саморегулируемых организаций, создания компенсационных фондов, обществ взаимного страхования

Выявление и систематизация проблем, с которыми сталкиваются саморегулируемые организации, их члены и органы государственной власти, в том числе в связи с развитием механизма саморегулирования и страхования рисков. Выявление и систематизация проблем, с которыми сталкиваются страховые компании, специализирующиеся на страховании ответственности, в процессе взаимодействия с саморегулируемыми организациями, а также анализ перспектив развития данной компоненты их деятельности (на основе анализа практики применения норм и положений действующего законодательства, а также информации, собранной на основе глубоких (фокусированных) интервью с представителями саморегулируемых организаций).

4.1 Проблемы страхования профессиональной ответственности в России

4.1.1 Общие проблемы страхования профессиональной ответственности

Теоретические проблемы

Прежде всего, необходимо отметить, что страхование ответственности арбитражных управляющих, в соответствии с мировой практикой, - вид обязательного страхования профессиональной ответственности. В Российском законодательстве требования о проведении обязательного страхования профессиональной ответственности распространяются также на: оценщиков, аудиторов.

Несмотря на наличие нескольких категорий профессий, в обязательном порядке пользующихся данным видом страхования следует отметить, что его действенность еще не может считаться эффективной, в связи с отсутствием правоприменительной практики.

Если отмечать практико-теоретические проблемы - то следует отметить, что до настоящего времени не решен вопрос о принадлежности страхования профессиональной ответственности к той или иной отрасли в классификации страхования. Так, в соответствии со ст. 929 Гражданского кодекса РФ и согласно положениям ст. 4 Закона РФ «Об организации страховой деятельности в РФ» данный вид страхования относится к отрасли имущественного страхования. В тоже время приведенные положения не соответствуют международным классификациям страхования. Так, согласно классификации страхования, принятой в Евросоюзе, выделяется страхование гражданской ответственности, в рамках которого уже определяется страхование ответственности профессиональной. Согласно международной классификации страхования ответственности, приводимой И.Э. Шинкаренко, профессиональная ответственность (Professional Indemnity) наряду с ответственностью директоров и управленческого персонала (Directors & Officers Liability) относится к финансовым видам страхования Шинкаренко И.Э. Страхование ответственности: Справочник. М, 1999. С. 11 - 13.

Первостепенность применения положений Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) перед другими законодательными актами в страховом законодательстве обусловливается анализом страхования профессиональной ответственности в свете положений гл. 48 ГК РФ. Возможность проведения страхования ответственности на случай страхования «ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц», согласно ст. 931 ГК РФ, или на случай страхования «ответственности по договорам» - ст. 932 ГК РФ, или на случай наступления «убытков от предпринимательской деятельности» - ст. 933 ГК РФ привела к излишней альтернативности и противоречивости в практике этого вида страхования. Страховые компании при лицензировании этого вида страхования зачастую не учитывали ряд существенных моментов в условиях проведения страхования профессиональной ответственности при выборе того или иного варианта (табл. 1).

Приведенные различия, безусловно, являются законными, но сложившиеся в отношении страхования профессиональной ответственности правовые противоречия требуют их устранения путем внесения изменений в главу 48 ГК РФ.

Например, к правилам страхования ответственности арбитражного управляющего, то к нему могут быть применены как правила страхования гражданской ответственности (объект страхования связан с риском причинения вреда имущественным интересам), так и правила страхования предпринимательского риска (ведь арбитражный управляющий в соответствии с законом о банкротстве (ст. 20) является индивидуальным предпринимателем). А к страхованию ответственности профессионального участника рынка ценных бумаг могут быть применены правила всех трех статей ГК РФ.

Таблица 1 Сравнительный анализ особенностей проведения страхования профессиональной ответственности согласно ст. 931 - 933 гражданского кодекса РФ

Признак сравнения	Статья 931	Статья 932	Статья 933
Объектом страхования является интерес, связанный с	Возникновением обязанности нести расходы вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц	Возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора	Понесением убытков при нарушении обязательств контрагентом предпринимателя либо при изменении условий деятельности предпринимателя по независящим от него причинам
Общие правила страхования ответственности, ее размерах установлены	Гл. 59, ст. 15 ГК РФ	Гл. 25, ст. 15 ГК РФ	Гл. 25, 27, 59, ст. 2, 401 ГК РФ
Наличие застрахованного лица в договоре страхования	Допустимо	Недопустимо	Недопустимо
Наличие выгодоприобретателя в договоре страхования	Договор всегда заключается в пользу выгодоприобретателя, которым всегда является потерпевшее лицо	Недопустимо
Возмещение убытков	Возмещается вред, причиненный потерпевшему, а также его убытки	Возмещаются убытки, а также уплачивается неустойка или проценты	Возмещаются любые убытки, не противоречащие закону
Наступление ответственности	В случае причинения вреда третьим лицам	В случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения обязательств по договору	При неисполнении и (или) ненадлежащем исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности
Ограничения на страхование		Договорная ответственность может быть застрахована только в случаях, предусмотренных федеральным законом
Требование о выплате страхового возмещения потерпевшим	К страхователю, к страховщику, а также к страховщику непосредственно и за возмещением вреда	К страхователю и страховщику	К страховщику
Примеры в российском страховом законодательстве (для обязательных видов страхования)	Страхование профессиональной ответственности таможенных брокера и перевозчика, нотариусов, оценщиков и т.д.	Прямо предусматривающие страхование профессиональной ответственности - отсутствуют	Присутствуют в правилах страхования ряда страховых компаний

Формирование нормативной правовой базы обязательного страхования

Положениями статей 935 - 937 ГК РФ и пункта 4 статьи 3 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» определены требования к содержанию законодательных актов, устанавливающих введение вида обязательного страхования, и ответственность за их исполнение. Законом, вводящим обязательный порядок страхования, должны быть установлены:

А) субъекты страхования;

Б) объекты, подлежащие страхованию;

В) перечень страховых случаев;

Г) минимальный размер страховой суммы или порядок ее определения;

Д) размер, структура или порядок определения страхового тарифа;

Е) срок и порядок уплаты страховой премии (страховых взносов);

Ж) срок действия договора страхования;

З) порядок определения размера страховой выплаты;

И) контроль за осуществлением страхования;

К) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субъектами страхования;

Л) иные положения.

Анализ нормативно-правовых актов, так или иначе предусматривающих страхование профессиональной ответственности (Закон о банкротстве, Закон об оценочной деятельности в РФ и др.), в сопоставлении с приведенными требованиями свидетельствует о почти полном несоответствии этих актов требованиям обязательного страхования.

«Не достаточно сказать, что саморегулируемая организация должна быть застрахована. Необходимо указать, какое страхование, для каких участников, какие виды.» Веневцева Е.А. заместитель генерального директора Военно-страховой компании «ВСК страховой Дом», 30 июня 2004 г

В целом существует две противоположных позиции по вопросу обязательности установленных законами правил в отсутствие указанных норм. Согласно одной Ю.Б. Фогельсон «Комментарий к страховому законодательству», ЮристЪ, Москва - 2002, если хотя бы одно из условий не определено в соответствующем нормативном правовом акте, обязательное страхование нельзя считать установленном. И следовательно у лиц, указанных в таком акте, не возникает обязанности страховать и не применяются последствия, предусмотренные статьей 937 ГК

С другой стороны, отсутствие в законодательных актах основных условий страхования не отменяет обязательности такого страхования для упомянутых в нем лиц. И на практике лица, обязанные застраховать свою ответственность в обязательном порядке осуществляют такое страхование в общем порядке (арбитражные управляющие).

Отсутствие правоприменительной практики

Кроме того, существуют и другие не менее важные упущения, связанные с осуществлением страхования профессиональной ответственности.

Страхование ответственности - предмет неоднозначный, как правило, безубыточный для страховой компании. Решение о выплате производится по решению суда, которому сложно принять решение как квалифицировать событие: профессиональная ошибка или ошибка менеджмента, умысел, небрежность, превышение полномочий.

Практика.

Следует отметить, что с целью восполнения правовых пробелов большинство СРО разрабатывает собственные правила определения рисков, аккредитации страховых компаний и т.д. Например, такие крупные СРО профессиональных участников рынка ценных бумаг как ПАРТАД, имеют специалистов, которые специально занимаются страхованием ответственности. Разрабатываются списки рисков, утверждаемых ПАРТАД.

«У нас есть люди, которые специально занимаются страхованием ответственности. Существуют несколько классификаций рисков, только в нашей сфере. Как мы контролируем вопрос страхования членов ПАРТАД? Был разработан список рисков, который мы утвердили в ПАРТАД. Далее были утверждены правила регистрации договоров, в которых определялись требования к договору и требования к страховой компании, потому что не каждая страховая компания способна «вытянуть» риски. Были разработаны также требования к сострахованию. К сожалению, мы не имеем сейчас права, у нас даже был по этому поводу конфликт с мапом, но мы вырабатывали также требования к договорам с перестрахованием. Нам МАП это запретил, потому что мы, таким образом, ограничиваем конкуренцию на рынке. Т.е. Внутри себя мы можем предъявлять любые требования к страховым компаниям. Мы тогда ввели очень жесткие требования к страховым компаниям, которые могут страховать ответственность проф.участников. Поэтому каждый проф.участник, член партада, заключил договор со страховой компанией, затем приносит его на нам, мы смотрим, покрываются ли риски, смотрим, способны ли они вытянуть эти риски, и смотрим сам договор на предмет соответствия его законодательству.» П.В. Дубонос, Председатель Правления ПАРТАД

Например, для членов ПАРТАД, совмещающих депозитарную деятельность с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанный перечень включает в себя:

А) риск гражданской ответственности профессионального участника за убытки, причиненные имущественным интересам третьих лиц вследствие любых ошибок, небрежности или упущений руководителей и (или) сотрудников при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

Б) риск имущественного ущерба профессионального участника в результате любых противоправных действий его сотрудников, в том числе связанных с хранением и/или учетом прав на ценные бумаги, использованием конфиденциальной информации, полученной в связи с осуществлением депозитарной деятельности при осуществлении иных видов профессиональной деятельности;

В) риск имущественного ущерба профессионального участника, возникшего вследствие получения поддельных документов (ценных бумаг, денег, документов, служащих основанием для внесения изменений по счету депо);

Г) риск имущественного ущерба профессионального участника в результате осуществления электронных и компьютерных преступлений.

Кроме того, утверждаются правила регистрации договоров, в которых определялись требования к договору и требования к страховой компании. В частности требования к страховой организации, оказывающей услуги по страхования рисков, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, включают:

А) наличие лицензии на осуществление страхования рисков, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

Б) размер собственного капитала страховой организации не менее 3 000 000 долларов США по курсу ЦБ РФ на дату предоставления документов для регистрации договора страхования;

В) не менее чем 3-х летний опыт работы на российском рынке;

Г) опыт страхования финансовых институтов или профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Разрабатываются также требования к сострахованию. Т.е. Внутри СРО может предъявлять любые требования к страховым компаниям. Каждый профучастник, член партада, заключает договор со страховой компанией, затем приносит его в ПАРТАД, где проверяется, покрываются ли риски, способна ли страховая компания вытянуть эти риски, а также проверяется договор на предмет соответствия его законодательству.

Кроме того, в партаде существует рабочая группа по страхованию, по минимизации рисков, куда входят как члены указанной СРО, так и страховые компании, которые разрабатывают продукт внутри себя, утверждают его и потом по этому продукту работают. Опять же надо иметь в виду, что для профучастников требование быть застрахованным обязательно только у регистраторов, в соответствии с нормами ФКЦБ, а у депозитариев это просто правило хорошего тона быть застрахованным.

Налоговые проблемы осуществления страхования профессиональной ответственности.

Другой стороной проблемы страхования саморегулируемых организаций является противоречивость и определенная непоследовательность в положениях Налогового кодекса РФ, регулирующих формирование компенсационных фондов, имущества у обществ взаимного страхования саморегулируемых организаций.

Так, в отношении страхования профессиональной ответственности следует отметить, что статья 253 НК Российской Федерации относит расходы связанные с обязательным и добровольным страхованием к расходам связанным с реализацией и производством, которые включаются в себестоимость.

Кроме того согласно статье 251 НК Российской Федерации, средства организаций - членов обществ взаимного страхования, полученных данными обществами в виде взносов не относятся к доходам этого общества в целях налогообложения.

Одновременно НК не относит на себестоимость обязательные платежи членов СРО, за счет которых формируются различные страховые механизмы. В этой связи указанные выплаты осуществляются из чистой прибыли, оставшейся после уплаты налога на прибыль, что соответственно снижает стимулы к их осуществлению.

«Основные проблемы связаны с налогообложением. Эта проблема решится, когда мы примем законодательство. Эта проблема не решается в налоговом законодательстве, т.е. Это налогообложение членских взносов, выплат. В настоящее время членские взносы облагаются налогом, с чистой прибыли. Мы бьемся за то, что это относилось к себестоимости. Учитывая еще обязанность формирования безумных собственных капиталов, это тоже определенное бремя. Члены СРО также платят из чистой прибыли, с того дохода, который остается после налогообложения.» П.В. Дубонос, Председатель Правления ПАРТАД

Кроме того, проблемы страхования - «…проблемы общие и сложные для всего страхового рынка. Главное это то, что страхование ответственность не относится на себестоимость оказываемых услуг. Она осуществляется из прибыли. Сложно убедить любую организацию тратить деньги из прибыли. Если это страхование имущества или виды личного страхования, то они могут идти из себестоимости. Это является основной проблемой развития страховой профессионально ответственности.

Если бы у предприятий была возможность отнести на себестоимость, то гораздо более охотно они страховались бы. Это понимают СРО и всегда тормозят требования по страхованию.» Домбровский А.Е., начальник отдела страхования ответственности предприятий компании «Ингострах», 7 июля 2004 г.

4.1.2 Практические проблемы страхования профессиональной ответственности арбитражных управляющих

Закон о банкротстве вступил в силу 3 декабря 2002 г. Тем не менее, страховые компании, осуществляющие страхование ответственности арбитражных управляющих появились на рынке страховых услуг только спустя полгода, после вступления закона в силу. До этого страховые компании осуществляли страхование ответственности арбитражных управляющих, руководствуясь общими правилами страхования ответственности. Это не противоречит существующей нормативной базе, но вносит существенные различия в условия страхования.

«Те положения в законе, которые касаются саморегулируемых организаций, совершенно мизерные. Пожалуй, первый росток пробился в законе о несостоятельности и банкротстве. Здесь впервые появились хоть какие-то слова о саморегулируемых организациях, объединяющих арбитражных управляющих. Мы приступили к страхованию после того, как появилось предложение о нём. Саморегулируемые организации начали создаваться после этого.» Веневцева Е.А. заместитель генерального директора Военно-страховой компании «ВСК страховой Дом», 30 июня 2004 г

Причиной указанной ситуации стала не выдача Минфином России страховщикам лицензии на страхование арбитражных управляющих. Следует отметить, что правила страхования арбитражных управляющих готовились вместе с Российской гильдией арбитражных управляющих.

«Ведь согласно новой редакции закона "О несостоятельности" управляющий должен страховать гражданскую ответственность. Но в департаменте страхового надзора Минфина страховщикам объяснили, что правила по страхованию управляющих должны быть типовыми. Именно типовые правила, разработанные Всероссийским союзом страховщиков, довольно быстро утвердил Минфин. Страховщики называют это "безобразием": по их мнению, у Минфина не было веских оснований отказывать в лицензиях лидерам рынка. Теперь страховщикам надо либо оспаривать отказ, либо обратиться в ВСС за получением права на использование типовых правил и заново начинать процедуру лицензирования. Хотя исполнительный директор ВСС Александр Беляров говорит, что денег за предоставление типовых правил ВСС брать не будет, страховщики все равно не верят в альтруизм своего профсоюза. Ведь до сих пор стоимость проверки и экспертизы "лицензионного пакета на полноту и соответствие условиям лицензирования" достигала $1200, а всего в России - около 1300 страховых компаний» «Ведомости», 11 августа 2003, «От ворот поворот».

Первой и наиболее общей проблемой страхования в сфере арбитражного управления в настоящий момент является формальное отношение СРО к возложенной обязанности. Учитывая отсутствие практики, а также недостаточный опыт применения страхования для возмещения ущерба третьим лицам СРО стараются не только минимизировать свои издержки, не заботясь о результатах такой минимизации, но и даже заработать (руководство СРО) на страховании.

«Часто страховые компании выбираются членами СРО по принципу «чем дешевле…», это приводит к тому, что смогут учиться только на своих собственных ошибках. Мы объясняем, что при формальном получении полиса Вы должны как СРО будете платить из собственного кармана за них. У СРО существует фонд для покрытия убытков, но некоторые формируют его как бы на бумаге, берут справку из банка, что у них есть средства, присылают ее в государственные органы, а на следующий день деньги списываются. В результате пострадали клиенты-кредиторы.» Домбровский А.Е., начальник отдела страхования ответственности предприятий компании «Ингострах», 7 июля 2004 г.

Проблемы правоприменения.

В силу того, что данный вид страхования ответственности является для российских страховщиков новым, возникает много вопросов о формировании страхового тарифа. Тарифная политика, которую сейчас предлагают многие страховые компании, характеризуется огромной разницей между минимальной и максимальной величиной страхового тарифа (от 0,033% до 2%). Отчасти это объясняется отсутствием у российских страховщиков достаточного опыта в оценке рисков и урегулировании убытков по данному виду страхования. Имеющаяся статистика по урегулированию убытков, причиненных в результате профессиональной деятельности арбитражного управляющего, не позволяет сделать более точные расчеты. Факторами, влияющими на величину страхового тарифа, могут служить профессиональный опыт арбитражного управляющего, размер франшизы, членство в саморегулируемой организации (СРО), количество предприятий, в управлении которыми участвует арбитражный управляющий (для "не назначенных" арбитражных управляющих страховой тариф, как правило, предлагается минимальный).

Следует отметить, что основными элементами договора страхования ответственности являются:

А) субъект страхования;

Б) объект страхования;

В) страховые риски; страховой случай, исключения из страхового покрытия;

Г) страховая сумма;

Д) страховая премия.

Первый вопрос: индивидуальный предприниматель не может застраховать ответственность арбитражного управляющего, так как он не может быть признан арбитражным управляющим в виду отсутствия у него договора страхования ответственности.

В таких случаях, страховые компании обычно страхуют ответственность, но договор предусматривает, что он вступает в силу только после того, как соответствующий предприниматель может быть признан арбитражным управляющим.

Второй вопрос: определение страховых рисков.

Как отмечено выше, главной проблемой при страховании ответственности арбитражного управляющего является определение страховых рисков.

На что опираться страховым компаниям при определении базовых тарифных ставок? Накопленная статистика по убыткам, причиненным в результате деятельности арбитражного управляющего, мягко говоря, недостоверна, хотя бы из-за того, что до вступления в силу вышеуказанного Закона, арбитражный управляющий практически ничем и не отвечал за свои действия. С кого и в течение какого времени можно было попытаться получить возмещение убытков, причиненных действиями арбитражных управляющих?

В соответствии с типовыми правилами страхования ответственности арбитражных управляющих, утвержденными Департаментом страхового надзора Минфина России, страховым риском является обладающее признаками вероятности и случайности предполагаемое событие причинения вреда имущественным интересам выгодоприобретателей в результате осуществления страхователем (лицом, риск ответственности которого за причинение вреда застрахован) деятельности в качестве арбитражного управляющего.

В этой связи возникает вопрос: какой вред имущественным интересам может причинить арбитражный управляющий в ходе своей деятельности?

Закон о банкротстве предусматривает, с одной стороны, ответственность арбитражных управляющих перед кредиторами и должником, с другой стороны, перед саморегулируемыми организациями.

По договору страхования может быть застрахован риск ответственности страхователя (лица, риск ответственности которого за причинения вреда застрахован), в пользу лиц, участвующих в деле о банкротстве и иных лиц, перед которыми в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» страхователь должен нести соответствующую ответственность (выгодоприобретатели), даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен. При этом страховой случай считается наступившим, в случае, если ответственность АУ установлена вступившим в законную силу судебным актом, в том числе об утверждении мирового соглашения, по искам, заявленным в течение срока, оговоренного в договоре страхования.

Типовые правила страхования ответственности арбитражных управляющих, утвержденные Департаментом страхового надзора Минфина России, не смогли более точно сформулировать страховые риски. Зато исключения страхового покрытия содержат огромный перечнь случаев, когда убытки страховщиком не покрываются, хотя имущественная ответственность АУ все-таки наступает.

Таким образом, наличие заключенного договора страхования ответственности вовсе не означает, что все убытки, причиненные действиями или бездействие арбитражного управляющего, будут покрыты. На случай умышленного причинения арбитражным управляющим убытков СРО создает компенсационный фонд (общество взаимного страхования).

Помимо этого как подсчитали в ФСФО, арбитражный управляющий должен тратить ежегодно около 16 тысяч долларов на подержание своего статуса. Но самое большое негодование общественности вызвали порядок и размер страхования ответственности арбитражного управляющего. Требования законодателя о ежегодном страховании и страховании ответственности при непосредственной работе с клиентом представляется совершенно непродуманными. Страхуя, таким образом, возможную ответственность дважды, законодатель обременяет арбитражного управляющего огромными страховыми выплатами, которые он в последствии вернет как свои издержки из конкурсной массы должника. Что касается дополнительного страхования ответственности, то арбитражный управляющий, заключая договор страхования на миллионы сроком не менее чем на один год, не имеет возможности расторгнуть этот договор на случай своего отстранения от управления, что вполне возможно. Соответственно страховая компания неосновательно обогатится, так как, получая страховые выплаты, будет точно знать, что нет условий, при которых ей нужно будет выплачивать страховое возмещение.

Предположим, что арбитражный управляющий совершил ничтожную или оспоримую сделку на внушительную сумму. Срок исковой давности по данного рода сделкам соответственно 10 лет и 3 года. Арбитражный управляющий, заключивший договор страхование на два года, завершил свою работу. Через шесть месяцев к нему предъявляют иск, а страховая компания, исполнившая свои обязательства, уже не выплатит страховые возмещения. Такое отстаивание интересов страховых компаний законодателем представляется необоснованным. Законодателю необходимо более тщательно урегулировать вопросы страхования ответственности арбитражных управляющих.

Третий вопрос: страхование умышленных/неумышленных действий.

Как было отмечено в самом начале настоящей работы у страховых компаний нет возможности страховать ответственность арбитражных управляющих полностью, поскольку нет механизмов страхования той ответственности, которая возникла по вине самого арбитражного управляющего, т.е. Умышленную ответственность. Они могут страховать только те виды ответственности, которые являются случайными, т.е. Связаны со страховыми рисками, например, страхование ущерба, который возник из-за изменения в законодательстве. Поэтому должна быть двойная страховка действий арбитражных управляющих - через страховые компании и через общества взаимного страхования, которые будут созданы на базе СРО. Выплаты по страховке должны производится тогда, когда вина арбитражного управляющего будет доказана.

В тоже время весьма затруднительно отличить умышленное неисполнение арбитражным управляющим своих обязанностей от случайного (неумышленного). Страхование вообще, а страхование ответственности в силу своей специфики особенно, всегда было благодатной почвой для различного вида мошенничества. Арбитражный управляющий знает, что в случае, если он "вдруг" ошибется или не исполнит возложенные на него обязанности, страховая компания либо защитит его интересы, либо возместит причиненный ущерб. В данном виде страхования факторами, сдерживающими арбитражных управляющих от существенных ошибок, могут являться только репутация самого специалиста, размер франшизы и высокие требования, предъявляемые саморегулируемыми организациями к своим членам.

В тоже время отсутствует практика установления формы вины арбитражного управляющего. Из нормативных правовых актов не ясно на кого будет возложена обязанность по доказыванию наличия или отсутствия прямого умысла в действиях арбитражного управляющего.

Четвертый вопрос: порядок выплаты страхового возмещения.

Следует отметить еще одну практическую проблему - о соотношении договоров страхования на деятельность арбитражного управляющего в целом и на деятельность по конкретной процедуре банкротства в случае наступления страхового случая. Какой из них будет первичен, а какой вторичен? На наш взгляд, в данной ситуации следует применять принцип пропорционального возмещения убытков.

Конечно, из всего вышесказанного не следует, что страховые компании "боятся" и поэтому не хотят заниматься страхованием этого вида ответственности. Хотелось бы обратить внимание на то, что страхование ответственности арбитражных управляющих не безубыточно даже в теории, а на практике наличие высокой вероятности наступления страховых случаев влечет за собой необходимость особенно тщательного подхода к оценке степени риска и принятию его на страхование.

Существующее среди некоторых арбитражных управляющих мнение о том, что данный вид страхования - всего лишь очередной "сбор", и что лучше создать общество взаимного страхования, с одной стороны, вселяет в страховщиков уверенность в том, что они все-таки не планируют часто и дорого ошибаться, а с другой стороны, настораживает, так как свидетельствует об их легкомысленном отношении к своему финансовому обеспечению - и к такому эффективному инструменту как страхование.

Чисто теоретически, что на практике ситуации причинения ущерба должны решаться в сфере арбитражного управления следующим образом:

«Например, выплата оценочной организации. Они застраховали свою ответственность. Эта организация провела оценку для своего клиента его имущества и соответственно передала отчет об этой оценке по своему клиенту. Клиент на основании этого отчета поставил на баланс свое имущество и заплатил за него налоги. Через какое-то время налоговая инспекция присылает письмо своему клиенту, где уведомляет о неверном определении стоимости имущества и, соответственно неправильном начислении налогов.

Клиент, естественно, обращается к своему оценщику, т.к. Ему приходится платить штраф за неверно выплаченный налог. Оценщик поднимает свой отчет и видит, где совершена ошибка. И действительно она есть, сделана чисто механически. При расчете стоимости используется определенный коэффициент, например, 2,1%. Стоимость занижена, занижены налоги.

Оценщик согласился с этим иском. Все штрафы и пени должен был оплатить наш клиент-оценщик, но заплатила страховая компания.

2-ой случай. Аудиторская фирма провела проверку какой-то организации. Организация по результатам аудиторской проверки закрыла баланс, сдала отчет в статистические органы. Через некоторое время из статистических органов поступает письмо на имя нашего клиента о том, что неправильно начислены налоги в пенсионный фонд. Почему? Дело в том, что трудовые договора, которые были заключены организацией, были неправильно идентифицированы. Там есть договора подряда, трудовые контракты… Клиент обратился к своей аудиторской фирме. Аудиторская фирма была застрахована и мы заплатили за неё. Таких примеров достаточно много и бывают часто.» Веневцева Е.А. заместитель генерального директора Военно-страховой компании «ВСК страховой Дом», 30 июня 2004 г

4.2 Проблемы использования компенсационных и иных фондов, а также обществ взаимного страхования

4.2.1 Проблемы использования компенсационных фондов

Формирование фондов, обеспечивающих исполнение обязательств членами саморегулируемых организаций предусмотрено как законом о банкротстве, так и законом о рынке ценных бумаг.

Вместе с тем, есть существенные различия в порядке образования и статусе формируемых фондов.

Закон о банкротстве обязывает саморегулируемые организации арбитражных управляющих создавать компенсационные фонды, формируемые исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 тысяч рублей. В тоже время практическое применение данной нормы затруднено следующими проблемами:

1) Законом не определен правовой статус денежных средств, из которых формируется компенсационный фонд. Так, не установлено кто является собственником, а кто - управляющим денежных средств, находящихся в компенсационном фонде;

На практике это выражается в том, что законодательство не предусматривает лицо, которое будет принимать решение о расходовании средств, кто будет привлекаться к ответственности за нецелевое расходование средств и т.д.

Представляется, что решение о расходовании средств компенсационного фонда должен принимать руководитель СРО, возможно на основе решения соответствующего органа саморегулируемой организации. Тем не менее, указанное лицо должно быть определено либо непосредственно в законе, либо актом Правительства.

2) Законом не определено должны ли денежные средства компенсационного фонда размещаться на счетах СРО или для этого необходимо создавать отдельное юридическое лицо;

На практике это выражается в том, что СРО в настоящее время может хранить деньги компенсационного фонда как в наличной валюте, так и на счетах в банках. Кроме того, нет запрета на создание отдельного юридического лица, аффилированного СРО.

Вместе с тем, от того каким образом хранятся денежные средства компенсационных фондов зависит и то, каков порядок защиты указанных средств от нецелевого использования и от взыскания.

3) Законом не определено в какой форме могут храниться денежные средства компенсационного фонда - только на депозите в банке или все-таки указанные средства могут инвестироваться в различное имущество, или эти денежные средства могут храниться в виде наличных денежных средств в сейфе у руководителя СРО.

В настоящее время в связи с этим возникают проблемы при подтверждении СРО наличия компенсационного фонда в установленном размере регулирующему органу. Проверив счета в банках, регулирующий орган может обнаружить недостаточность денежных средств, после чего последуют санкции. В то же время недостающая сумма может находиться в наличной валюте у руководства СРО.

4) Законом не определено в каком размере должны использоваться денежные средства компенсационного фонда в случае необходимости возмещения убытков третьим лицам в результате деятельности арбитражного управляющего - полное покрытие убытков или только в размере вклада арбитражного управляющего.

Мало того, законом о банкротстве не определены виды целевого расходования средств компенсационного фонда, в связи с чем возникает опасность привлечения к ответственности за нецелевое использование в зависимости от субъективного усмотрения уполномоченного лица.

5) Законом не определено следует ли возвращать взнос арбитражного управляющего в компенсационный фонд при его выходе из СРО.

Существует мнение, что при выходе арбитражного управляющего из СРО взнос в компенсационный фонд не будет возвращаться, или будет возвращаться, но не полностью, т. К. Саморегулируемая организация несет издержки.

Здесь нельзя сказать, миф это или реальность. Все зависит от того, как вопрос выплаты взноса в компенсационный фонд при выходе управляющего из саморегулируемой организации изложен в уставных документах СРО.

Безусловно, саморегулируемые организации должны предусмотреть ситуацию, когда "набедокуривший" управляющий подает заявление о выходе из СРО. При этом риск предъявления к СРО требований о возмещении за счет компенсационного фонда убытков, причиненных вышедшим управляющим, сохраняется. Соответственно, при каждом выходе арбитражного управляющего из СРО, саморегулируемая организация должна иметь возможность проведения проверки деятельности управляющего для цели определения такого рода рисков и, соответственно, принятия решения о выплате или невыплате взноса в компенсационный фонд. При этом часть взноса выходящего управляющего в компенсационный фонд может служить источником финансирования такой проверки.)

В этой связи в настоящий момент компенсационный фонд в СРО это просто отдельный счет, на который не возможно никак обратить взыскании даже пострадавшим лицам, и который по сути является депозитом СРО.

В этой связи, в целях создания основ для практического использования компенсационного фонда для возмещения ущерба требуется внесение изменений в Закон о банкротстве, которые должны уточнить правовой статус компенсационного фонда, цели его использования и определить правила расходования денежных средств.

Следует дополнительно отметить, что закон «О защите инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривает создание федерального компенсационного фонда как некоммерческой организации, призванной защищать права инвесторов в части выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам, устав которой утверждается Правительством Российской Федерации.

В настоящее время существует созданный в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 18 ноября 1995 г. № 1157 Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров. В октябре 2002 г. Председателю Правительства Российской Федерации М.М.Касьянову был направлен парламентский запрос с просьбой рассмотреть возможность преобразования указанного фонда в Федеральный компенсационный фонд, предусмотренный законом о защите прав инвесторов.

Тем не менее, до настоящего времени Федеральный компенсационный фонд не существует.

Общие проблемы создания и функционирования компенсационных фондов могут быть проиллюстрированы следующим высказыванием: «Непонятно, как будут облагаться налогом взносы. Следующая проблема в том, что этот компенсационный фонд не будет специальным составом имущества. Это будет просто имущество ПАРТАД. И я, как исполнительный орган, всегда могу растратить или украсть его, т.е. Сделать все что угодно. В связи с этим необходимы специальные нормы общего закона о СРО, которые обеспечивают данному составу имущества специальные права. В противном случае мы создадим ситуацию, которая существует с любыми другими гарантийными компенсационными фондами, которые собственно говоря ничего не обеспечивают и всегда могут быть использованы недобросовестно. Должны быть какие-то защитные механизмы, должны быть установлены в отношении этого имущества какие-то ограничения и специальные правовые режимы. Наверно, это имущество не должно инвестироваться самим СРО, скорее всего в форме коллективного инвестирования, т.е. Вопрос выплаты - вопрос технологический.» Дубонос П.В., Председатель Правления ПАРТАД, 28 июня 2004 г.

4.2.2 Проблемы использования обществ взаимного страхования

Федеральный закон о банкротстве предусматривает альтернативу компенсационному фонду в виде общества взаимного страхования.

Решив обеспечить свою защиту путем создания общества взаимного страхования нужно учитывать, как минимум, следующие моменты:

Во-первых, эффективность обществ взаимного страхования наиболее ярко появляется при страховании рисков, по которым существует многолетняя статистика, так как сложность при расчете взносов будет в случае наступления страхового случая приводить к многочисленным перерасчетам и дополнительным взносам с участников общества, что исключено при наличии договора со страховой компанией.

Во-вторых, общество взаимного страхования потребует наличие штата для проведения страховых и инвестиционных операций и, естественно, расходов на его содержание.

В-третьих, финансовые и организационные возможности страховых компаний позволяют наиболее эффективно защищать интересы арбитражных управляющих при наступлении страхового случая.

В-четвертых, налаженные связи с другими страховыми компаниями позволяют страховщику снизить затраты на перестраховочную защиту.

Создание обществ взаимного страхования предусмотрено статьей 968 ГК РФ. Причем Кодекс предусматривает возможность создания обществ взаимного страхования как в виде коммерческой, так и в форме некоммерческой организации. Кроме того ГК Российской Федерации предусмотрено, что особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются законом о взаимном страховании.

В тоже время, указанный закон до сих пор не принят. В этой связи возникает вопрос о том, как формировать и размещать средства обществ взаимного страхования - согласно общему порядку для страховых организаций или нет?

Вместе с тем, ГК РФ содержит императивную норму о том, что случаи осуществления взаимного страхования должны быть предусмотрены только законом о взаимном страховании.

Таким образом, в настоящее время сложно сказать насколько правомерны положения иных законов о создании обществ взаимного страхования.

Возможная методология создания обществ взаимного страхования.

Согласно пункту 1 статьи 968 ГК общества взаимного страхования осуществляют страхование имущества и иных имущественных интересов своих членов и являются некоммерческими организациями.

В тоже время, согласно пункту 5 статьи 968 ГК общество взаимного страхования может в качестве страховщика осуществлять страхование интересов лиц, не являющихся членами общества, если такая страховая деятельность предусмотрена его учредительными документами, общество образовано в форме коммерческой организации, имеет разрешение (лицензию) на осуществление страхования соответствующего вида и отвечает другим требованиям, установленным законом об организации страхового дела.

Соответственно, согласно действующему законодательству в Российской Федерации могут создаваться два типа обществ взаимного страхования:

1) некоммерческие общества взаимного страхования - общества, которые осуществляют страхование имущества и иных имущественных интересов только (исключительно) своих членов (лиц, являющихся членами данного общества);

2) коммерческие общества взаимного страхования - общества, которые осуществляют страхование имущества и иных имущественных интересов и своих членов (членов данного общества) и лиц, не являющихся членами общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 968 ГК особенности правового положения обществ взаимного страхования и условия их деятельности определяются в соответствии с Гражданским кодексом РФ законом о взаимном страховании. При этом в Федеральном законе от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие второй части Гражданского кодекса Российской Федерации» и в самом Гражданском кодексе РФ не содержится норм, запрещающих создание обществ взаимного страхования до принятия федерального закона о взаимном страховании.

Кроме того, согласно заключениям от 24 ноября 1998 г. № 01-30/126 и от 6 марта 2000г. № 01-30/26 Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации нет юридических оснований, препятствующих созданию и деятельности на территории Российской Федерации обществ взаимного страхования. А значит вопросы организации, деятельности, ликвидации и реорганизации обществ взаимного страхования регулируются Главой 4 “Юридические лица”, § 5 “Некоммерческие организации” Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом “О некоммерческих организациях”.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных целей, в целях охраны здоровья граждан, удовлетворения нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

Страхование является одной из форм социальной защиты, направленной на охрану здоровья граждан, чем удовлетворяются их нематериальные потребности, а также на защиту прав и не противоречащих закону имущественных интересов граждан и организаций, нарушаемых в результате стихийных бедствий, несчастных случаев, техногенных аварий и негативных социальных явлений и обстоятельств.

Согласно статьям 6, 8 и 11 и ФЗ «О некоммерческих организациях» на основе членства могут создаваться следующие виды некоммерческих организаций:

- общественные организации,

- религиозные организации,

- некоммерческие партнерства,

- объединения юридических лиц (ассоциации, союзы).

Исходя из целей организации и деятельности некоммерческих организаций по нормам ФЗ «О некоммерческих организациях» общества взаимного страхования могут быть созданы только в форме некоммерческого партнерства.

В тоже время ГК РФ предусматривает дополнительную форму некоммерческой организации, основанной на членстве, на которую не распространяется ФЗ «О некоммерческих организациях» - потребительский кооператив (ст. 116 ГК).

Согласно пункту 1 статьи 116 ГК потребительским кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Так как страхование является одной из форм удовлетворения потребностей граждан и юридических лиц - защита имущественных интересов, нарушаемых в результате стихийных бедствий, несчастных случаев, техногенных аварий и негативных социальных явлений и наступления иных обстоятельств, то некоммерческими организациями, основанными на членстве, в форме которых могут создаваться общества взаимного страхования, могут быть:

А) некоммерческие партнерства,

Б) потребительские кооперативы (потребительские союзы).

Согласно пункту 1 статьи 6 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховщиками признаются юридические лица любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством Российской Федерации, созданные для осуществления страховой деятельности (страховые организации и общества взаимного страхования) и получившие в установленном настоящим Законом порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации.

В соответствии с заключением от 6 марта 2000 г. № 01-30/26 Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации обществу взаимного страхования, созданному в виде некоммерческой организации для страхования интересов только своих членов, лицензия на осуществление страховой деятельности не требуется. Кроме того, в своем письме от 21 октября 1999 г.
№ 24-226905-05/24 Минфин России сообщил, что Министерство финансов Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляет лицензирование только коммерческих организаций, изъявивших желание заниматься страховой деятельностью.

На общество взаимного страхования, созданное в форме некоммерческой организации, закон об организации страхового дела не распространяется, следовательно, общество взаимного страхования:

А) самостоятельно определяет условия (правила) взаимного страхования и оформления договоров страхования, заключаемых с членами общества,

Б) самостоятельно определяет тарифную политику,

В) самостоятельно определяет виды, формы и размеры технических страховых и иных резервов,

Г) самостоятельно определяет с учетом требований, установленных для некоммерческих организаций, содержание форм учета и отчетности по страховым операциям.

Кроме того, общество взаимного страхования, созданное в форме некоммерческой организации, не подлежит страховому надзору.

Согласно упомянутому письму Минфина России общества взаимного страхования, созданные в качестве некоммерческой организации и страхующие имущественные интересы только членов общества, осуществляют страховые операции как и коммерческие страховые организации (страховщики).

Единственное отличие страховых операций, осуществляемых некоммерческими обществами взаимного страхования, от страховых операций, осуществляемых коммерческими страховыми организациями, заключается в том, что некоммерческие общества взаимного страхования не образуют прибыли от осуществления страховых операций.

...