Уголовный закон как формально-логическая система

Приговором Кировского районного суда Новосибирской области В. был осужден по п. “в” ч. 3 ст. 111 УК РФ. Хотя неоднократность является признаком данного состава преступления, суд в нарушение закона при назначении наказания В. необоснованно учел в качестве отягчающего обстоятельства его предыдущую судимость по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. Судебная коллегия Новосибирского областного суда из приговора исключила это указание суда См.: Лебедев В. М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - №9. - С. 4..

Поскольку закон не допускает учета в качестве смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств, которые содержат признаки состава преступления, то, по-видимому, в ст. 61 и 63 УК РФ не должны включаться нормы, содержащие указание на обстоятельства, всегда образующие признаки преступления. Однако в законе содержатся такие предписания. Так, в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ предусмотрено, что привлечение к совершению преступления лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность отягчает наказание. Вместе с тем в ст. 150 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления. Поскольку это обстоятельство образует самостоятельный состав преступления, оно не может учитываться еще и при назначении наказания. Поэтому его можно исключить из перечня отягчающих наказание Предложение об исключении этого обстоятельства уже высказывалось в теории. См.: Козлов А. П. Соучастие: уголовно-правовые проблемы. - Дисс… д-ра юрид. наук. - Красноярск, 2003. - С. 188.. При этом смысл закона не изменится Здесь необходимо сделать оговорку. Дело в том, что обстоятельства, предусмотренные в ч. 1 ст. 63 УК РФ, могут учитываться при назначении наказания либо непосредственно, либо через специальные правила. Например, предписание, установленное в ст. 62 УК РФ, может быть применено только при условии отсутствия в содеянном отягчающих наказание обстоятельств. И в этой связи их включение в перечень ст. 63 УК РФ может определенным образом повлиять на назначение наказания..

Также весьма проблематичным видится учет при назначении наказания такого обстоятельства как совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны (п. “ж” ч. 1 ст. 61 УК РФ). Квалификация содеянного как совершенного при нарушении условий правомерности необходимой обороны образует состав преступления, в котором рассматриваемое обстоятельство является признаком состава. Если превышение пределов необходимой обороны не предусмотрено в Особенной части УК РФ, то причиненный вред находится в допустимых пределах. Данный вопрос был рассмотрен при анализе формально-логической структуры института необходимой обороны.

В части 3 ст. 68 УК РФ предусмотрено, что если в Особенной части УК РФ имеется указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак, то правила назначения наказания при рецидиве преступлений не применяются. В отношении иных обстоятельств, которые могут быть учтены при назначении наказания, действующий закон не содержит предписаний, препятствующих их повторному учету. Вместе с тем представляется, что запрет двойного учета одних и тех же обстоятельств при квалификации преступлений и назначении наказания следует соблюдать не только в соответствии со ст.ст. 61, 63, 68 УК РФ, но также и при учете иных обстоятельств. В противном случае будет нарушен принцип справедливости (ст. 6 УК РФ).

Помимо учтенных при квалификации деяния необходимо исключить двойной учет обстоятельств, которые могут быть учтены несколько раз, так как входят в несколько выделенных нами групп. Например, смягчающие и отягчающие обстоятельства не могут повторно учитываться еще и как характеризующие личность виновного в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Анализ УК РФ показывает, что законодатель предусмотрел обязательность двойного учета для некоторых обстоятельств, влияющих на назначение наказания. Согласно п. “а” ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений признается обстоятельством, отягчающим наказание, и в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ подлежит обязательному учету при назначении наказания. Кроме того, в ст. 68 УК РФ установлены правила назначения наказания при рецидиве преступлений. Таким образом, не исключена ситуация, когда правоприменитель, назначив наказание в том числе и по правилам, изложенным в ст. 68 УК РФ, учтет рецидив преступлений еще и как отягчающее обстоятельство Законодательная модель многократного учета рецидива была подвергнута справедливой критике. См.: Благов Е. В. Регламентация назначения наказания при рецидиве преступлений // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. - Ярославль, 1997. - С. 21-22.. Представляется, что рецидив преступлений не может быть учтен в качестве отягчающего обстоятельства ни при каких условиях, так как при его наличии наказание назначается по специальным правилам Неубедительным видится вывод о том, что «содержание ст. 68 не образует специальной нормы по отношению к норме п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а дополняет ее, конкретизируя, в чем состоит действие отягчающего наказание обстоятельства «рецидив преступлений». (Чучаев А. И., Буранов Г. К. Рецидив преступления и наказание // Журнал российского права. - 2000. - № 12. - С. 35). Может быть таков был замысел, но толкование УК говорит об обратном. Например, наличие совокупности преступлений или приговоров в соответствии со ст. 69, 70 УК РФ допускает существенное увеличение срока или размера наказания, а потому данные обстоятельства вне всякого сомнения рассматриваются как отягчающие. И этому не препятствует их отсутствие в перечне ст. 63 УК РФ. Вряд ли у кого возникнет мысль об ином их юридическом значении. С другой стороны, неоднократность включена в перечень отягчающих обстоятельств, а специального предписания ее учета при назначении наказания нет.. Однако, как и в случае с обстоятельством, предусмотренном в п. “д” ч. 1 ст. 63 УК РФ, наличие рецидива может исключить возможность применения ст. 62 УК РФ.

Двойной учет одних и тех же признаков может осуществляться и в отношении обстоятельств, указанных в одних группах. Так, в п. “е” ч. 1 ст. 63 УК РФ предусмотрено такое отягчающее наказание обстоятельство как “совершение преступления из мести за правомерные действия другого лица”. В п. “ж” ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим признается “совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга”. Данные обстоятельства частично "перекрывают" друг друга. В связи с этим возникает проблема выбора одного из них.

Поскольку в ст.ст. 61 и 63 УК РФ установлены обстоятельства, подлежащие обязательному учету при назначении наказания, то они не могут учитываться повторно ни по специальным правилам назначения наказания, ни согласно общим началам назначения наказания. Здесь необходимо сделать оговорку относительно специальности одного из пунктов ст. 63 УК РФ.

4. На четвертом этапе предложенного алгоритма необходимо каждому из обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания, поставить в соответствие правило, согласно которому наличие данного обстоятельства влияет на назначение наказание.

4.1. Следует отметить, что если перечень обстоятельств является открытым, то количество правил ограничено. Вместе с тем отдельные правила имеют оценочный характер, так как отсутствует жестко закрепленный формализованный алгоритм их реализации. К таким правилам, прежде всего, относятся общие начала назначения наказания (абсолютная неопределенность, в законе отсутствуют какие-либо не то чтобы веления, но даже рекомендации относительно порядка учета данных обстоятельств при назначении окончательного наказания), а также правила учета большинства смягчающих и всех отягчающих обстоятельств.

4. 2. В целях исключения двойной ответственности имеет смысл руководствоваться специальным алгоритмом, при помощи которого определять, какое обстоятельство и в соответствии с каким правилом подлежит учету при назначении наказания:

если обстоятельство уже учтено при квалификации, то оно не может учитываться при назначении наказания;

если обстоятельство подлежит учету в соответствии со специальным правилом, то оно не может быть учтено ни как отягчающее или смягчающее, ни в соответствии с общими началами назначения наказания. В данном случае выбор делается в пользу специальных норм, предусмотренных в ст.ст. 62, 64-68 УК РФ;

если обстоятельство предусмотрено в качестве смягчающего или отягчающего, то оно повторно не может учитываться в соответствии с общими началами назначения наказания. Выбор правила, по которому следует учитывать конкретное обстоятельство, здесь также делается в пользу специальных предписаний, содержащихся в ст.ст. 61 и 63 УК РФ.

Представленные три правила в своей совокупности образуют алгоритм поиска предписания, в соответствии с которым должно учитываться при назначении наказания конкретное обстоятельство. Как видно он предусматривает и коллизионные правила, которые могут понадобиться на тот случай, если законодатель допустил возможность двойного учета одного и того же обстоятельства.

Представляется, что законодателю в целях внесения ясности в решение вопроса о том какие обстоятельства, когда и в соответствии с какими правилами подлежат учету при назначении наказания, следует предусмотреть в законе нечто подобное предложенному алгоритму.

4. 3. Приведенный выше алгоритм поиска предписания, по которому будет учитываться конкретное обстоятельство при назначении наказания, рассчитан на существование такой нормы. Однако, как показывает практика правотворчества, в законе иногда допускаются пробелы. До принятия Федерального закона Российской Федерации “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации” от 25 июня 1998 г. в ст. 69 УК РФ (назначение наказания по совокупности преступлений) было предусмотрено:

“1. При совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление.

2. Если преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями небольшой тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощение менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренное за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

3. Если преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями средней тяжести, тяжкими или особо тяжкими, то окончательное наказание назначается путем поглощение менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет.”

Таким образом, в тексте закона отсутствовало правило назначения наказания по совокупности преступлений, среди которых есть, с одной стороны, преступления небольшой тяжести, а с другой средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие. Очевидно, что в этом случае закон содержал неполноту и более того ее необходимо было преодолевать. Если совершены преступления, то лицо, их совершившее, должно понести справедливое наказание.

В законе на тот момент были закреплены два правила, которые только и могли применяться. Поскольку формула восполнения неполноты ст. 69 УК РФ была неочевидна, то правоприменитель применял правило “неустранимые сомнения толкуются в пользу лица, совершившего преступление” Подробно правила восполнения данного пробела нами рассмотрены при установлении алгоритма применения закона в случае наличия в нем неполноты и противоречий. См. первую главу работы..

Так, Верховный суд Татарстана оставил в силе приговор Вахитского районного суда г. Казани от 6 июня 1997 г., в соответствии с которым осужденному по ч. 1 ст. 213 УК РФ к одному году лишения свободы, по ч. 3 ст. 213 УК РФ к пяти годам лишения свободы, по ст. 119 УК РФ к одному году лишения свободы, а по совокупности преступлений на основании ст. 69 УК РФ к пяти годам лишения свободы, сославшись на то, что ст. 69 УК РФ не предусматривает правил назначения наказания по совокупности преступлений, когда одно из них является тяжким, а другие преступлениями небольшой тяжести См.: Губаева Т., Малков В. Назначение наказания по совокупности преступлений // Российская юстиция. - 1998. - № 6. - С. 8..

Постановление Пленума увидело свет уже после внесения изменений в ст. 69 УК РФ, поэтому правило назначения наказания по совокупности преступлений для пробельного варианта закона не нашло в нем своего отражения.

Вместе с тем в постановлении Пленума содержатся рекомендации, по сути восполняющие пробелы законодательства в части других неучтенных законодателем ситуаций при назначении наказания. Так, даны разъяснения по применению ст.ст. 69 и 70 УК РФ для случаев, когда лицо, осужденное за преступления, совершает новые преступления и при этом обнаруживается, что до совершения преступлений, за которые оно осуждено, данное лицо еще совершило ряд уголовно наказуемых деяний (п. 17 постановления). На практике такие случаи вызывали особые затруднения.

Причины появления в правилах назначения наказания логических “дырок” в рассмотренных выше случаях обусловлено тем, что помимо основных условий назначения наказания (квалификации содеянного) в нормах, регламентирующих данный этап применения уголовного закона, содержатся собственные признаки, в зависимости от наличия которых применяется то или иное предписание о назначении наказания. Причем наличие неполноты сопряжено, как правило, с установлением альтернативных норм. Именно в таких конструкциях действующего закона и обнаружилась неполнота. Предусмотрев альтернативные правила назначения наказания по совокупности преступлений, законодатель не учел одной из разновидностей совокупности.

Неполнота УК обнаруживается в правилах назначения наказания, когда лицо, осужденное за преступления, совершает новые преступления, и при этом обнаруживается, что до совершения преступлений, за которые оно осуждено, данное лицо еще совершило ряд уголовно наказуемых деяний. Данная неполнота связана с тем, что законодатель не учел ситуации, при которой несколько преступлений будут содержать как признаки совокупности преступлений, так и признаки совокупности приговоров. Описанная выше ситуация в полной мере не охватывается ни ст. 69 УК РФ, ни положениями ст. 70 УК РФ. Здесь правоприменитель заполнил имеющуюся логическую дырку в соответствии с системным смыслом закона: правило назначения наказания по совокупности преступлений было применено к деяниям, за которые лицо еще не было осуждено, а за преступления, которые были совершены после вынесения приговора рекомендовано применять ст. 70 УК РФ. Таким образом, данная рекомендация позволила придерживаться определенной логики дифференциации уголовной ответственности. Возражение может лишь вызвать решение о назначении наказания по совокупности приговоров, когда лицо совершает новое преступление после вынесения приговора, но до момента вступления его в законную силу, поскольку ухудшает положение виновного. Вместе с тем Пленум оставил без внимания случай, когда о преступлении, совершенном до момента отбытия наказания, становится известно после отбытия наказания См. об этом: Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). - Ярославль, 2002. - С. 126..

Анализ действующих правил назначения наказания показывает, что их неполнота связана исключительно с предписаниями, регламентирующими назначения наказания за несколько преступлений. Иные нормы сконструированы таким образом, что их применение увязано с наличием одного единственного обстоятельства. В конструкции механизма назначения наказания за несколько преступлений применение тех или иных правил законодатель увязывает с определенным сочетанием обстоятельств. Если какому-либо сочетанию обстоятельств не поставлено в соответствие ни одного правила, и это сочетание реализуемо, имеет место логическая “дырка”.

При установлении совокупности правил назначения наказания за несколько преступлений законодатель должен учитывать все обстоятельства, которые им выделены при определении отдельных правил этой совокупности. Согласно действующему закону к этим обстоятельствам относятся: наличие вынесенных приговоров за отдельные преступления, особенности вынесенных приговоров (условное осуждение или наказание), совершение преступлений до вступления указанных приговоров в законную силу, совершение преступлений после приговоров. Для каждого из реализуемых сочетаний перечисленных обстоятельств должно быть предусмотрено соответствующее правило назначения наказания. Предусмотренные же в УК нормы о назначении наказания за несколько преступлений не учитывают ряд сочетаний вышеуказанных признаков. А поскольку данные сочетания имеют место на практике, то правоприменитель вынужден преодолевать отмеченный пробел.

5. Наибольшие трудности у практиков возникли при применении уголовно-правовых предписаний, связанных с определением границ окончательного наказания.

После уголовно-правовой квалификации содеянного, определения обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, а также правил этого учета необходимо пересчитать пределы допустимого наказания. Казалось бы, ничего сложного нет. Имеются начальные пределы наказания, формулы пересчета этих пределов. При попытке же установить допустимое наказание правоприменитель сталкивается с рядом трудностей, которые требуют решений в ряде случаев на законодательном уровне. Все возникающие при пересчете пределов наказания трудноразрешимые ситуации можно разделить на три группы.

5. 1. Формула пересчета для некоторых наказаний является неопределенной. Например, устанавливая правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК РФ), законодатель указал, что срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Данная формула пересчета наказания не учитывает смертной казни. Нельзя же назначить три четверти смертной казни Эта рассогласованность норм УК РФ не раз отмечалась в специальной литературе. См., например: Благов Е. В. Регламентация назначения наказания при рецидиве преступлений // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. - Ярославль, 1997. - С. 24; Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской Федерации. - Автореф. дисс.… канд. юрид. наук. - Краснодар, 1996. - 29-30.. Особенность этого вида наказания учтена при формулировании некоторых других правил назначения наказания, опирающихся приблизительно на ту же логику.

В ст. 66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление) говорится, что срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление, а за покушение на преступление не может превышать трех четвертей. Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются. Аналогичная оговорка в отношении смертной казни делается и в ст. 65 УК РФ (назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении): “Срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти виды наказаний не применяются”.

Вместе с тем наличие оговорки относительно смертной казни и пожизненного лишения свободы не снимают окончательно всех вопросов о формуле пересчета наказания. Статьи 65 и 66 УК РФ можно понимать двояким образом. Остается непонятным, вправе или нет судья назначить наказание более двух третей максимального срока лишения свободы на определенный срок, предусмотренного в санкции статьи Особенной части, если за преступления предусмотрена еще и смертная казнь. Верховный Суд РФ в п. 9 постановления Пленума “О практике назначения судами уголовного наказания” разъяснил, что если лицо, совершило действия, свидетельствующие о приготовлении к преступлению, либо покушалось на совершение преступления, за которое соответствующими статьями Особенной части УК РФ предусматривается возможность применения смертной казни или пожизненного лишения свободы, суд в силу части четвертой статьи 66 УК РФ не применяет эти виды наказания и назначает лишение свободы в пределах, указанных в частях второй или третьей названной статьи См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М., 1999. - С. 76-77.. Аналогично в данном постановлении предлагается решать вопрос и о применении норм, содержащихся в ст. 65 УК РФ. “Лицу, совершившему преступление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, не превышающих двух третей максимального срока лишения свободы, указанного в соответствующей статье Особенной части УК РФ” Там же. - С. 80.. Верховный Суд РФ занял однозначную позицию в отношении интерпретации предписаний ст.ст. 65, 66 УК РФ. Сомнения в толковании были разрешены в пользу виновного, что соответствует принципам действия системосохраняющего механизма уголовного права В проекте федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 304898-3 предлагается изменить ч. 1 ст. 65 УК РФ, дополнив ее выражением «а наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса». В связи с этим отмеченная неясность исчезнет, и рекомендация Верховного Суда РФ утратит свою актуальность. .

Однако данный принцип принятия решений при наличии сомнений в толковании закона в названном постановлении выдерживается не всегда. Так, при разъяснении положений ст. 64 УК РФ, предусматривающей возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление в соответствующей статье Особенной части УК РФ, Пленум указал: “С учетом правил, содержащихся в статье 64 УК РФ, может быть назначен любой более мягкий вид наказания, не указанный в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, в том числе штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы, с соблюдением положений статьи 44 и частей первой и второй статьи 45 УК РФ не ниже размеров или сроков, указанных в соответствующих статьях Общей части УК РФ применительно к каждому из видов наказания” Там же. - С. 76.. Таким образом, низший предел наказания при наличии оснований, предусмотренных в ст. 64 УК РФ, не может быть ниже чем это установлено для каждого из видов наказания в статьях главы 9 УК РФ. Тогда как буквальный грамматический смысл статьи 64 УК РФ не предусматривает такого вывода. По-видимому, здесь Верховный Суд РФ посчитал, что применение наказания ниже низших пределов, указанных в статьях главы 9 УК РФ, не соответствует поставленным целям В этой связи следует признать оправданным предложение о включении специального предписания, которое бы запрещало назначать наказание ниже предела, указанного в Общей части УК. См.: Ищенко А. В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации. - М., 2002. - С. 68..

По делу Сухоносенко Верховный Суд РФ указал, что согласно ч. 2 ст. 56 УК РФ лишение свободы установлено на срок от шести месяцев до двадцати лет. Суд не вправе в соответствии со ст. 64 УК РФ назначить лишение свободы на срок менее шести месяцев См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 4. - С. 16..

Применение отдельных правил назначения наказания порождает трудности, связанные с тем, что законодатель в ряде случаев не учел соотношения верхнего и нижнего пределов санкций. Так, если верхний предел менее чем в два раза превышает нижний предел, то возникают проблемы с пересчетом наказания по правилам, предусматривающим снижение наказание минимум в два раза. Например, за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению срок или размер наказания не может превышать в соответствии со ст. 66 УК РФ половины максимального срока наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Если же при этом нижний предел больше, половины верхнего предела наказания, то вообще говоря, наказание назначить нельзя. Верховный Суд РФ в названном постановлении разрешил данную ситуацию в пользу виновного, посчитав, что наказание не должно превышать половины максимального срока наказания. При этом не требуется, чтобы имелись основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление В теории по этой проблеме высказывалась и иная позиция. См.: Ищенко А. В. Указ. соч. - С. 48; Иногамова Л. В. Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса // Государство и право. - 1999. - № 8. - С. 70-71..

В п. 16 постановления Пленум, восполняя пробел законодательства, указал: “Если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу, и преступления по первому и второму приговорам квалифицированы различными пунктами одной и той же части соответствующей статьи УК РФ (часть вторая статьи 105 УК РФ, части вторая, третья и четвертая статьи 111 УК РФ и т. п.), окончательное наказание назначается по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, однако оно не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного соответствующей частью статьи Особенной части УК РФ.” Здесь Пленум Верховного Суда РФ дал расширительное толкование понятия “совокупность преступлений”. Согласно ст. 17 УК РФ преступления, предусмотренные одной частью статьи, не образуют совокупности преступлений. А потому наказание за них не может быть назначено по правилам, предусмотренным в ст. 69 УК РФ. С другой стороны, в ст. 69 УК РФ правило назначения наказания сформулировано таким образом, что позволяет его толковать достаточно широко. Кроме того, применяя это предписание на случай совершения тождественных преступлений с оговоркой, что окончательное наказание ограничено верхним пределом санкции, выдерживается определенная логика дифференциации уголовной ответственности. Правило, предложенное в постановлении, по сути, является вынужденным, так как в противном случае будет нарушен системный смысл закона. Вместе с тем применяя его на случай совершения преступлений, каждое из которых самостоятельно квалифицируется по одной части статьи УК РФ, следует иметь в виду, что первое преступление может повлиять на квалификацию последующих. И тогда, по-видимому, в ряде случаев, когда содеянное будет охватываться одной нормой, правила назначения наказания, предусмотренные в ст. 69 УК РФ, применять нельзя.

5.2. Вторая группа трудностей, которые возникают при пересчете пределов наказания, связана с применением нескольких правил назначения наказания одновременно. Помимо того, что некоторые предписания сами по себе предполагают неопределенность, они еще в ряде случаев вступают в противоречие друг с другом. Большинство из этих противоречий нашло свое разрешение в постановлении Пленума. Как правило, неустранимые сомнения здесь рекомендовано разрешать “в пользу виновного”. Речь идет, прежде всего, о пересчете пределов наказания при наличии обстоятельств, предусмотренных в ст. ст. 66 и 68 УК РФ, 62 и 66 УК РФ (п.9 постановления), ст. ст. 64 и 68 УК РФ (п. 11 постановления). Совершение неоконченного преступления при наличии рецидива -- ситуация достаточно типичная. А интерпретация статей 66 и 68 УК РФ вызывала много вопросов См.: Благов Е. В. Регламентация назначения наказания при рецидиве преступлений // Вопросы юридической техники в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. - Ярославль, 1997. - С. 26-27..

Ряд рекомендаций Верховного Суда РФ по назначению наказания восполняют имеющиеся в законе пробелы. Например, в п. 10 постановления даются разъяснения по назначению наказания за совершение нескольких преступлений, часть из которых была совершена в несовершеннолетнем возрасте.

Сняты вопросы по назначению наказания при рецидиве преступления в случае, когда содеянное квалифицируется по признаку неоднократности (п. 11, 13 постановления). Здесь Пленум пошел на одновременный учет предшествующих преступлений как образующих признак неоднократности при квалификации и еще как отягчающее обстоятельство, предусматривающее специальное правило назначения наказания, что по большому счету расходится с принципом справедливости УК (ст. 6 УК РФ).

В УК РФ практически не регламентированы вопросы назначения наказания, связанные с установлением новых обстоятельств, влияющих на квалификацию содеянного либо на назначение наказания в случаях, когда лицо уже осуждено. Верховный Суд РФ в указанном постановлении также не решил всех вопросов по данной проблеме. А его позиция по отдельным аспектам проблемы далеко не бесспорна.

Принятие практических решений по этому вопросу вызывает очень большие затруднения. С одной стороны, вынесенные приговоры не учитывают имевших место обстоятельств, а с другой повторное осуждение лица за одно и то же деяние согласно принципу справедливости недопустимо.

Так, по делу Аджиева, осужденного условно к лишению свободы 9 сентября 1997 г., а затем 12 февраля 1998 г. за преступление, совершенное 20 февраля 1997 г. Верховный Суд РФ определил, что условное осуждение может быть отменено только в том случае, если осужденный совершил преступление в период испытательного срока. При этом наказание назначается по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, и приговоры исполняются самостоятельно См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 7. - С. 14.. При решении вопроса о возможности отмены условного осуждения в том случае, если будет установлено, что лицо до первого преступления совершило еще ряд преступлений, Пленум указал: “правила статьи 69 УК РФ применены быть не могут, поскольку в статье 74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях приговоры по первому и второму делу исполняются самостоятельно.” Здесь коллизия была разрешена в пользу виновного, хотя это, может быть, и не укладывается в стандартную содержательную логику Критические замечания по этой рекомендации Верховного Суда РФ см., например: Савченко А. Стереотипы практики назначения наказания не должны заменять предписания закона // Российская юстиция. - 2002. - № 9. - С. 55-56; #G0Бражник Ф. Ошибки Верховного Суда РФ порождают несправедливые, противоречащие закону приговоры // Уголовное право. - 2001. - № 2. - С. 9-11..

Вместе с тем в постановлении ничего не говорится о возможности исполнения наказания, если по истечении испытательного срока будет установлено, что лицом во время испытательного срока было совершено новое преступление. Если следовать букве ст. 74 УК РФ, такая возможность допускается. С другой стороны, имеются достаточно веские основания (ст. 6 УК РФ), чтобы поставить данный вывод под сомнения. Верховный Суд РФ в своих разъяснениях не разделяет ситуации на те, при которых о совершении преступления в период испытательного срока становится известно до или после его истечения. А поскольку такого разделения нет, то следует считать возможным исполнение наказание после истечения испытательного срока.

Проведенный анализ формально-логических оснований одновременного применения нескольких правил назначения наказания привел к выводу о необходимости законодательного закрепления соотношения данных предписаний. Все трудности применения уголовного закона, которые рассмотрены в данном пункте параграфа, связаны с тем, что в УК не решена проблема распознавания соотношения указанных предписаний. Поэтому до появления соответствующих разъяснений на практике пересчет наказаний был самым разнообразным. Трактовка положений о назначении наказания, высказываемая в специальной литературе, также нередко отличалась от разъяснений Верховного Суда РФ См., например: Иногамова Л. В. Конкуренция норм при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса // Государство и право. - 1999. - № 8. - С. 63-71..

Предложения по урегулированию подобной проблемы (распознавания соотношения норм по формуле «общая-специальная») в отношении предписаний Особенной части нами были даны при анализе формально-логической структуры института множественности преступлений. Здесь же законодательная модель должна отражать не только соотношение норм по формуле специальности, но и последовательность применения правил назначения наказания в случае, если предписания не соотносятся как общее и специальное. А потому конструкция, предложенная для решения проблемы совокупности преступлений, не подходит. Поскольку правил о назначении наказания немного (ст.ст. 64-66, 68 УК РФ), то нет необходимости в установлении общей нормы, предусматривающей механизм распознавания соотношения, в котором они находятся. Предпочтительней выглядит схема, при которой уже в тексте каждого предписания будет сделана соответствующая ссылка на его приоритетность перед другими. Например, в формулировке статьи, регламентирующей назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, необходимо указать, что верхний предел наказания за неоконченное преступление должен исчисляться не от срока или размера, предусмотренного в санкции статьи Особенной части УК РФ, а с учетом статьи 66 УК РФ, т.е. от трех четвертей при покушении либо от половины срока или размера верхнего предела наиболее строгого наказания, предусмотренного в статье Особенной части УК РФ, при приготовлении.

5. 3. Третью группу образуют трудности применения правил назначения наказания, связанные с учетом норм, которые установлены в других институтах закона. Речь идет о положении ч. 1 ст. 12 УК РФ. В нем предусмотрено, что граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по УК РФ, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При осуждении указанных лиц наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление.

В постановлении Пленума вопросы учета ст. 12 УК РФ вообще не рассматриваются. В то же время применение норм, определяющих систему наказуемости за преступления, совершенные на территории иностранных государств, являясь не самой насущной проблемой, одновременно является наиболее сложным вопросом в формально-логическом отношении. Главная причина тому большое количество юридически различающихся ситуаций, которые могут иметь место.

Вопросы по назначению наказания за преступления, совершенные на территории иностранных государств, как правило связаны не только и не столько с собственно назначением наказания, сколько с проблемами, от решения которых зависит применение того или иного предписания главы 10 УК РФ. Взять, например, назначение наказания при рецидиве преступлений. Предположим, что лицо, имеющее российскую судимость и совершившее преступление на территории иностранного государства, осуждается по УК РФ. В этой связи встает вопрос о возможности применения ст. 69 УК РФ. И если санкция за совершенное преступление закона иностранного государства в два и более раза ниже чем по УК РФ, то, представляется, у правоприменителя возникнут серьезные проблемы с определением пределов допустимого наказания. Аналогичных примеров, демонстрирующих изъяны конструкций ст. 12 УК РФ, можно привести еще немало. При исследовании формально-логической структуры института действия уголовного закона в пространстве мы говорили о том, что предусмотренная в ст. 12 УК РФ новелла влияет на принятие решения по определению мер ответственности практически на всех этапах реализации уголовно-правовой нормы. Здесь мы еще раз можем указать, что данное новшество нуждается либо в корректировке, либо в значительных дополнениях, относящихся прежде всего к решению вопросов установления мер уголовно-правового характера, и наказания как главной из них.

6. На шестом “этапе” назначения наказания собственно назначается наказание, исходя из окончательного перечня его видов и их пределов, а также совокупности обстоятельств, подлежащих учету, но которые еще не учитывались ни при квалификации содеянного, ни на предшествующих этапах алгоритма назначения наказания. Данная операция формально “скреплена” лишь отчасти. Именно этот аспект назначения наказания подвергается в литературе наибольшей критике, поскольку судье предоставлены весьма широкие права при определении окончательного наказания. Если посмотреть на разницу между верхним и нижним пределами санкций за отдельные виды преступных посягательств, то невольно приходится присоединятся к этой критике. Так, наказание за простое убийство (ч. 1 ст. 105 УК РФ) составляет от шести до пятнадцати лет лишения свободы (девять лет разницы), за квалифицированное убийство от восьми до двадцати лет лишения свободы либо смертная казнь или пожизненное лишение свободы (разница по лишению свободы 12 лет). При таком определении верхнего и нижнего пределов наказания дифференциация уголовной ответственности по сути заменяется ее индивидуализацией.

В противовес сложности решения содержательных проблем реализации данного этапа назначения наказания, его формально-логическая составляющая не вызывает видимых затруднений. Логическая формула данной операции предельно проста. Она представляет собой определение размера наказания в пределах, которые установлены на предыдущих этапах алгоритма. Однако следует обратить внимание на определенную непоследовательность законодателя при формулировании правил назначения отдельных наказаний, в которых фактически дублируются общие начала назначения наказания См.: Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). - Ярославль, 2002. - С. 42-43, 46..

7. Назначив виновному наказание, суд может прийти к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания (ч. 1 ст. 73 УК РФ). При этом выносится постановление о том, чтобы считать наказание условным О применении и конструировании ст. ст. 73, 74 УК РФ см. также: Щепельков В. Ф. Проблемы применения и конструирования норм об условном осуждении // Российский судья. - 2002. - № 2. - С. 30-31..

В совокупности предписаний, регламентирующих вопросы назначения, исполнения и отмены условного осуждения, которые образуют относительно самостоятельный нормативный институт, можно выделить несколько блоков: 1) норма, предусматривающая право суда считать наказание условным; 2) совокупность обстоятельств, подлежащих учету при назначении условного осуждения; 3) регламент установления испытательного срока; 4) право суда назначить дополнительное наказание и возложить на осужденного ряд обязанностей, способствующих его исправлению (множество обязанностей может изменяться в зависимости от поведения условно осужденного); 5) регламент контроля за поведением осужденного; 6) норма, регулирующая отмену условного осуждения и снятие судимости; 7) предписания, устанавливающие порядок продления испытательного срока и отмены условного осуждения и исполнения назначенного наказания.

Строго говоря, не все выделенные блоки являются в логическом отношении необходимыми. Так, нет необходимости законодательного закрепления предписаний, установленных в ч.ч. 2, 4-7 ст. 73 УК РФ. В то же время регламент испытательного срока логически необходим, поскольку того требует норма, предоставляющая суду право условного осуждения. Кроме того, сама норма, предусмотренная в ч. 3 ст. 73 УК РФ, устанавливает требование наличия положений о правах и обязанностях суда по изменению принятого решения об условном осуждении в случаях, если осужденный своим поведением не доказал своего исправления.

Наличие противоречий, порождаемых предписаниями об условном осуждении, может быть связано как с коллизиями норм, предусмотренных в ст.ст. 73, 74 УК РФ, так и с внутренними коллизиями. Анализ положений об условном освобождении целесообразно проводить последовательно, устанавливая логическую состоятельность каждого из выделенных нами блоков.

На практике иногда пытаются восполнить мнимую неполноту ч. 1 ст. 73 УК РФ, расширительно толкуя перечень видов наказания, которые можно считать условными.

Мценским районным судом Орловской области 9 февраля 1998 г. осужден И. по ст. 116 УК РФ за побои к штрафу в размере 25 минимальных размеров оплаты труда условно, хотя этот вид наказания не указан в ст. 73 УК РФ См.: Лебедев В. М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - №9. - С. 9..

Встречаются случаи расширительного толкования оснований применения ст. 73 УК РФ в зависимости от категории совершенного преступления.

По делу Захарова и Богатова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что ст. 73 УК РФ, устанавливающая условия и принципы назначения условного осуждения, не содержит ограничений для ее применения в зависимости от категории преступления См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 12. - С 3..

7.1. При назначении условного осуждения суд в соответствии с ч. 2 ст. 73 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Таким образом, в данной норме предусмотрен двойной учет обстоятельств при определении уголовно-правовых последствий совершения преступления. Ведь все перечисленные обстоятельства уже учитываются при назначении наказания (ст.ст. 6063 УК РФ). Такое положение вещей отчасти противоречит принципу справедливости (недопустимости двойного учета обстоятельств при определении мер уголовно-правового характера).

7.2. Назначая условное осуждение суд обязан установить испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В ч. 3 ст. 73 УК РФ регламентируется длительность испытательного срока. Условное осуждение не исключает назначение и применение дополнительных видов наказания (ч. 4 ст. 73 УК РФ).

Кроме того, суд, назначая условное осуждение, может возложить на осужденного исполнение определенных обязанностей, способствующих его исправлению. Согласно ч. 5 ст. 73 УК РФ перечень этих обязанностей является открытым. Поскольку указанные обязанности являются мерами уголовно-правового характера, то, представляется не вполне корректным оставлять их перечень открытым. Такое конструирование уголовно-правовых норм противоречит принципу законности, согласно которому уголовно-правовые последствия определяются только УК.

Оставив открытым перечень обязанностей, исполнение которых суд вправе наложить на осужденного, законодатель тем самым предусмотрел возможность “легальной” аналогии. Норма, предусмотренная в ч. 4 ст. 73 УК РФ, противоречит предписаниям системосохраняющего механизма законодательства. Принципы УК, как было отмечено ранее, содержат предписания, обращенные не только к правоприменителю, но и к законодателю. Поскольку же норма, содержащаяся в ст. 3 УК РФ находится в иерархии правовых установлений выше положений Особенной части, то, представляется, что предписание, установленное в ч. 5 ст. 73 УК РФ, не может быть применено в его буквальном смысле. Обязанности, прямо не перечисленные в УК, не могут быть возложены на осужденного.

В части 6 ст. 73 УК РФ предусмотрены нормы, предусматривающие обязанность по контролю за поведением условно осужденных соответствующими органами. В ч. 7 ст. 73 УК РФ установлена возможность полной или частичной отмены либо дополнения ранее возложенных на условно осужденного обязанностей. Здесь также допускается возложение на осужденного неопределенного законом перечня обязанностей, что, как было уже отмечено, не соответствует принципу законности УК.

Также следует обратить внимание на неполноту УК в части определения начальном моменте испытательного срока. Сейчас на практике следуют традициям, сложившимся еще во время действия УК РСФСР. Однако представляется необходимым включение в УК специального предписания о начале исчисления испытательного срока, поскольку того требует ч. 3 ст. 73 УК РФ.

8. Определенные формально-логические дефекты содержат предписания, образующие институт отмены условного осуждения или продления испытательного срока, которые предусмотрены в ст. 74 УК РФ. Данный блок установлений состоит из множества норм, каждая из которых содержит условие и правило, устанавливающее права и обязанности правоприменителя. Поскольку в иных законоположениях не содержится требования наличия норм, предусмотренных в ст. 74 УК РФ, то, соответственно, предписания об отмене условного осуждения или продлении испытательного срока не могут содержать неполноты. В то же время структура закона не исключает противоречий в рассматриваемом блоке нормативных предписаний. Так, в ч. 2 ст. 74 УК РФ предусмотрено, что если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за его поведением, может продлить испытательный срок, но не более чем на один год. В соответствии с буквальным смыслом закона не исключена возможность бесконечного продления испытательного срока. Например, после первого продления испытательного срока на год, условно осужденный может вновь совершить нарушение общественного порядка, за которое на него будет наложено административное взыскание, и суд вправе вновь рассмотреть вопрос о продлении испытательного срока. По-видимому, законодатель, устанавливая ограничение в один год на продление испытательного срока, имел в виду не разовое продление, а суммарное. То есть речь в ч. 2 ст. 74 УК РФ идет о том, что фактический испытательный срок не может превышать установленного при назначении условного осуждения более чем на один год. В противном случае нарушаются логика дифференциации уголовной ответственности и системный смысл законодательства. В перспективе необходимо при внесении изменений и дополнений в уголовный закон уточнить формулировку нормы, регламентирующей продление испытательного срока.

Некоторая рассогласованность допущена, как представляется, и при формулировке предписания, содержащемся в ч. 1 ст. 74 УК РФ. Здесь говорится о праве суда постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, при условии если последний доказал свое исправление. В то же время в ч. 3 ст. 73 УК РФ предусмотрено, что в течение испытательного срока осужденный должен доказать свое исправление. Таким образом, если осужденный докажет свое исправление, то согласно ст. 73 УК РФ условное осуждении должно быть отменено, а судимость снята (именно таков смысл нормы). В соответствии же со ст. 74 УК РФ даже при условии того, что осужденный докажет свое исправление, и истечет не менее половины испытательного срока, суд может и не отменить условное осуждение. Думается, что если условно осужденный доказал свое исправление, то суд должен, а не имеет право отменить условное осуждение и снять судимость. В связи с этим необходимо в первом предложении ч. 1 ст. 74 УК РФ выражение “суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может постановить об отмене...” заменить на “суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, выносит постановление об отмене...” Аналогичная рассогласованность допущена и в ч. 1 ст. 79 УК РФ, где слова «может быть освобождено условно-досрочно» надо заменить словами «подлежит условно-досрочному освобождению». Замечание по ст. 79 УК РФ учтено в проекте федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 304898-3 ..

Кроме того, нормы, предусмотренные в ст. 74 УК РФ, в целом не согласуются с предписанием, установленным в ч. 3 ст. 73 УК РФ. В течение испытательного срока осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. Если же он этого не сделал, то по логике ст. 73 УК РФ необходимо либо продлять испытательный срок, либо отменять условное осуждение и исполнять наказание, назначенное судом. Однако в ст. 74 УК РФ вопросы отмены условного осуждения и продления испытательного срока увязываются с конкретным поведением осужденного (уклонение от исполнения возложенных на него судом обязанностей; совершение нарушения общественного порядка, за которое на него наложено административное взыскание; совершение преступления). Таким образом буквальное толкование ст.ст. 73 и 74 УК РФ обнаруживает пробел. Какое решение должен принимать суд, если осужденный не совершал указанных действий, но при этом не доказал своего исправления? Восполнить данный пробел позволяет систематическое толкование, согласно которому исправление осужденного в смысле ч. 3 ст. 73 УК РФ следует понимать не как оценочную характеристику, а как несовершение условно осужденным поступков, перечисленных в ч.ч. 25 ст. 74 УК РФ.

Остальные предписания, установленные в ст. 74 УК РФ, в целом последовательны и не содержат логических изъянов.

9. Последняя проблема, связанная с применением норм об условном осуждении это вопрос о возможности замены условного осуждения реальным наказанием в порядке его смягчения в суде второй инстанции. Вправе ли суд, признав излишне строгим наказание в виде лишения свободы на три года условно, назначить штраф?