“Посягательство” в общеупотребительном смысле означает попытку (незаконную или осуждаемую) сделать что-нибудь, распорядиться чем-нибудь, получить что-нибудь См.: Ожегов С. И. и Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1996. - С. 561.. Если посягательство это попытка, следовательно, речь идет о целенаправленном деянии. Поскольку в ст. 37 УК РФ говорится об “общественно опасном посягательстве”, то можно сделать вывод, что обороняться можно от целенаправленно вредоносного поведения.

Вместе с тем в уголовном праве понятие общественно опасного деяния понимается более широко. Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года № 4 говорится, что под общественно опасным посягательством следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона, независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям. Кроме того, не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности. В таком случае лицо, причинившее вред, подлежит ответственности на общих основаниях См.: Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М., 1999. - С. 119.. Таким образом, под общественно опасным посягательством понимается либо преступление, либо деяние, содержащее признаки объективной стороны преступления, но которое может и не содержать признаков субъекта и (или) субъективной стороны преступления.

В соответствии с законом любое преступление является общественно опасным деянием. Однако не всякое общественно опасное деяние вероятно следует признавать посягательством. Под последним, на наш взгляд, надо понимать деяние по крайней мере создающее возможность или неизбежность немедленного наступления вредных последствий. В силу последнего, наверное, нельзя квалифицировать по правилам необходимой обороны пресечение взяточничества или, например, нарушение авторских и смежных прав.

Наиболее проблематичным видится решение вопроса о допустимости квалификации по правилам необходимой обороны причинения вреда вменяемому лицу, которое действовало по неосторожности или вообще невиновно. Согласно букве грамматического толкования неосторожное поведение, создающее реальную возможность наступления вредных последствий, необходимо рассматривать как общественно опасное посягательство и, соответственно, его пресечение оценивать по правилам, установленным в ст. 37 УК РФ. В то же время при неосторожном деянии лицо не предвидит конкретной возможности наступления общественно опасных последствий, а при легкомыслии хоть и самонадеянно, но все же рассчитывает на их предотвращение. Если достаточно всего лишь замечания такому лицу, чтобы прекратить действия, создающие реальную возможность наступления вредных последствий, а ему причиняется вред, можно ли говорить о необходимой обороне?

Какую норму необходимо применять в этом случае: предусмотренную в ст. 37 УК РФ или же в ст. 39 УК РФ (крайняя необходимость)? Ведь поведение человека, предвидящего или непредвидящего наступление вредоносных последствий, которое создает возможность немедленного причинения вреда можно рассматривать и как посягательство в смысле ст. 37 УК РФ и как опасность в смысле ст. 39 УК РФ. Поскольку уяснение данного вопроса согласно тексту УК РФ видится неочевидным, то уместно решить спорную ситуацию в пользу виновного в причинении вреда, а именно следует руководствоваться нормой о необходимой обороне. Закон, в отличие от доктрины, в которой высказываются на данный счет различные суждения См.: Попов А. Н. Преступление, совершенное при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ). - СПб., 2001. - С. 30-31., не допускает нескольких вариантов решения для юридически тождественных деяний. Оговорки о необходимости применения предписаний ст. 39 УК РФ в отношении причинения вреда лицу, действующему по неосторожности или невиновно, не находят нормативного подтверждения, а потому могут быть применены только после соответствующего изменения законодательства.

Таким образом, под общественно опасным посягательством в смысле ст. 37 УК РФ необходимо понимать поведение человека, создающее возможность причинения вреда интересам, охраняемым уголовным законом. А потому причинение вреда посягающему при пресечении такого поведения необходимо оценивать по правилам необходимой обороны.

4. Следующий вопрос проблема квалификации причинения вреда при отражении общественно опасного посягательства как покушения на преступление. В доктрине превалирующей является позиция, согласно которой содеянное при отражении общественно опасного посягательства необходимо квалифицировать как преступление только при наступлении вредных последствий См.: например: Андреева Л. А. Некоторые вопросы необходимой обороны в свете нового законодательства // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. № 4. - СПб. - 2002. - С.52; Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. - М., 1969. - С. 128-129; Попов А. Н. Преступление, совершенное при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 УК РФ). - СПб., 2001. - С. 170.. При их отсутствии состава преступления нет. Так, если оборонявшийся стремился лишить посягавшего жизни, но смерть не наступила по обстоятельствам, от него не зависящим, и кроме того не наступили другие вредные последствия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства, то содеянное находится в переделах необходимой обороны. В этом случае доминирует объективное вменение. Данная точка зрения отчасти находит подтверждение в действующем законе. Несмотря на то, что в ст. 37 УК РФ говорится о причинении вреда, о “действиях, явно не соответствующих...”, все-таки системный анализ закона, а точнее ст. 39 УК РФ, в которой установлен, скажем так, менее привилегирующий признак, показывает, что превышение пределов необходимой обороны может иметь место только в случае наступления вредных последствий. В ст. 39 УК РФ говорится, что уголовная ответственность за причинение вреда при крайней необходимости может наступить только в случае причинения вреда. Таким образом, исходя из предписания ст. 39 УК РФ и сравнительного анализа со ст. 37 УК РФ, можно заключить, что превышение пределов необходимой обороны образуют только действия, причинившие вред. В противном случае деяние не образует состава преступления Вместе с тем в теории высказывается и противоположная точка зрения. См., например: Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. - М., 1948. - С. 81-83; Назаренко Г. В., Ситникова А. И. Указ. соч. - С. 42..

Однако из текста УК не следует, что содеянное в этом случае надлежит квалифицировать по фактически наступившим последствиям. Если лицо стремилось лишить нападавшего жизни, а в результате был причинен тяжкий вред здоровью, то не исключен вариант квалификации обороны по ч. 3 ст. 30 УК РФ и ст. 108 УК РФ. Если причиненный вред явно не соответствует характеру и степени общественной опасности посягательства, то согласно канонов уголовно-правовой квалификации содеянное надлежит оценивать как покушение на более тяжкое преступление Иногда такое решение принимается на практике..

Представляется, что законодателю следует уточнить в тексте закона логику квалификации действий, явно не соответствующих характеру и степени общественной опасности посягательства, направленных на причинение более тяжкого вреда, если при этом был причинен менее тяжкий вред.

5. Последний вопрос, связанный с особенностями формально-логической конструкции института необходимой обороны УК РФ, которому следует уделить внимание, проблема оценки фактической ошибки в наличии общественно опасного посягательства. Правила уголовно-правовой квалификации при фактической ошибке в обстоятельстве, образующем квалифицирующий или конститутивный признаки состава, и обстоятельстве, исключающем преступность деяния, не совпадают. Точнее совпадают с точностью до наоборот. Так, если лицо заблуждалось, что причиняет вред, пресекая общественно опасное посягательство, то содеянное может быть квалифицировано либо по правилам необходимой обороны, либо оценено на общих основаниях. Тогда как при ошибке, например, в квалифицирующем обстоятельстве, содеянное подлежит оценке либо как покушение на квалифицированное преступление, либо как простое преступление.

Фактическая ошибка в наличии общественного посягательства при причинении вреда посягающему в доктрине и практике называется мнимой обороной. Правила квалификации содеянного при мнимой обороне изложены в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 года № 4: “В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности” Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М., 1999. - С. 121.. Как видно из приведенного разъяснения, правила квалификации причинения вреда при фактической ошибке в наличии общественно опасного посягательства расходятся с буквальным смыслом предписания о невиновном причинении вреда. Если в ч. 1 ст. 28 УК РФ говорится о заблуждении лица в способности причинить вред, то при мнимой обороне лицо сознает, что причиняет вред посягающему лицу. Более того причиняет его умышленно. Таким образом, правомерная мнимая оборона не охватывается формулой казуса. Поскольку же здесь речь идет о деянии, формально содержащем состав преступления, то в законе необходимо предусмотреть специальное правило, в соответствии с которым уголовная ответственность за причинение вреда будет исключаться. В ст. 37 УК РФ такого правила не установлено.

Аналогичные рассуждения можно привести и в отношении правила квалификации мнимой обороны как неосторожного преступления. Ни в ст. 26 УК РФ, ни в ст. 37 УК РФ не предусматривается норма, приравнивающая причинение вреда при мнимой обороне к неосторожному преступлению. Уголовно-правовая оценка содеянного при фактической ошибке в наличии общественно-опасного посягательства как неосторожного преступления или как деяния, совершенного при обстоятельстве, исключающем его преступность, сегодня осуществляется за счет расширительного толкования выражения “осознание общественной опасности действий (бездействия)”, использованного в ст. 26 и 28 УК РФ. Применительно к необходимой обороне под осознанием общественной опасности действий (бездействия) понимается оценка деяния в целом с учетом предотвращенного вреда, а не только способности причинить конкретный вред посягающему лицу.

В перспективе, на наш взгляд, необходимо предусмотреть норму, в которой установить специальное субъективное основание квалификации действий лица при мнимой обороне как неосторожного преступления или совершенных в состоянии необходимой обороны. Забегая вперед, необходимо заметить, что проблема квалификации содеянного при фактической ошибке в наличии предпосылок к правомерному причинению вреда, которое предусмотрено в ст.ст. 37-42 УК РФ, должна решаться комплексно на основании единой системной логики, как это предусмотрено в ст. 37 УК Республики Беларусь (Ошибка в наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния) См.: Уголовный кодекс Республики Беларусь… - С. 27..

Иные обстоятельства, исключающие преступность деяния

1. Обстоятельство, исключающее преступность деяния, предусмотренное в ст. 38 УК РФ, совершенно логично и обоснованно выделено законодателем в самостоятельный институт О конструировании норм о причинении вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании см. также: Щепельков В. Ф., Щепелькова А. Н. Некоторые проблемы конструирования и применения норм о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление // Пути развития юридической науки и образования в XXI веке: Тезисы докладов научно-практической конференции 25-26 октября 2001 г. - Волгоград, 2001. - С. 68-70.. Оценка причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, до вступления в силу действующего УК осуществлялась по правилам необходимой обороны, что строго говоря не соответствовало в полном объеме смыслу закона, так как чрезмерно широко толковалось понятие “посягательство”. Им охватывалось не только собственно деяние, направленное на причинение вреда, но и последующее поведение лица, совершившего преступление.

Некоторые формально-логические проблемы конструирования норм, предусмотренных в ст. 38 УК РФ, идентичны тем, которые были рассмотрены при анализе института необходимой обороны.

Здесь особым вопросом, требующим законодательного решения, является проблема соотношения предписания о причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, с правовыми установлениями иной отраслевой принадлежности О необходимости согласований уголовного и иного законодательства, регулирующего правомерное применение силы должностными лицами и гражданами см.: Милюков С. Ф. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. - СПб., 1998. - С. 44..

В действующем законодательстве установлен определенный порядок применения оружия. Так, в ст. 28 (Применение оружия) Федерального закона Российской Федерации «О внутренних войсках министерства внутренних дел Российской Федерации» сказано: “Запрещается применять оружие в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности, несовершеннолетних, когда их возраст очевиден или известен военнослужащему внутренних войск, кроме случаев оказания указанными лицами вооруженного сопротивления, совершения вооруженного или группового нападения, угрожающего жизни и здоровью граждан, а также при значительном скоплении людей, когда от применения оружия могут пострадать посторонние лица” Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 6. - Ст. 711. Данное предписание практически один в один дублируется и в Законе РФ “О милиции”, хотя в ст. 24 этого Закона и предусмотрено, что на сотрудников милиции распространяются нормы уголовного законодательства об обстоятельствах, исключающих преступность деяния. См.: Собрание законодательства РФ. - 1999. - № 14. - Ст. 1666.. Это предписание, строго говоря, несколько сужает право должностных лиц на причинение вреда. Поэтому возникает вопрос о квалификации содеянного в случае нарушения норм иной отраслевой принадлежности, но вместе с тем использования права, предоставленного в ст. 38 УК РФ. Представляется, что предписание уголовного закона здесь имеет приоритетное значение. А потому сужение права, предусмотренного в УК, актами иной отраслевой принадлежности нуждается в специальном нормативном закреплении. И, таким образом, деяние, совершенное при задержании лица, совершившего преступление, для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным, следует квалифицировать по правилам, предусмотренным в ст. 38 УК РФ, даже если при этом нарушаются нормативные акты других отраслей законодательства. Квалификация таких деяний как должностных преступлений должна быть исключена. В перспективе же вопросы, регламентирующие “совместное” применение норм УК и предписаний иных отраслей права, должна быть надлежащим образом отражена в законодательстве.

2. Особую проблему составляет вопрос о возможности квалификации умышленного причинения смерти по ч. 2 ст. 108 УК РФ В теории высказываются различные точки зрения на эту проблему. См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том I: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. - М., 1999. - С. 466-467; Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М., 1996. - С. 344; Попов А. Н. Обстоятельства, исключающие преступность деяние. - СПб., 1998. - С. 30.. В ст. 38 УК РФ необходимым условием задержания лица, совершившего преступление, предусмотрена цель доставления его органам власти. Причинив смерть, уже невозможно доставить виновного куда-либо. Лишение жизни лица, совершившего преступление, свидетельствует об отсутствии цели, необходимой для исключения уголовной ответственности. В Особенной части УК РФ, как справедливо отмечается в литературе, данное положение опровергается См.: Рожнов А., Князьков М. Применение норм о преступлениях против жизни и здоровья // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 45.. Преодоление обнаружившейся коллизии должно заключаться в применении нормы, установленной в Особенной части. Этот вывод можно объяснить двумя способами. Либо соотношением предписаний по формуле “общий-специальный закон”, либо применением системосохраняющего правила “неустранимые сомнения разрешаются в пользу виновного”. При проведении законотворческих работ, по-видимому, следует скорректировать формулу ст. 38 УК РФ, например указав на непреступность деяния только при наличии косвенного умысла См.: Попов А. Н. Умышленные преступления против жизни (проблемы законодательной регламентации и квалификации). - Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - СПб., 2003. - С. 44..

3. Формально-логические проблемы отграничения крайней необходимости от необходимой обороны и законодательного установления правил квалификации содеянного при фактической ошибке в обстоятельствах, исключающих преступность деяния, проанализированы нами ранее. Неохваченным остался вопрос об определении превышения пределов крайней необходимости О применении и конструировании норм о крайней необходимости см. также: Щепельков В. Ф. Проблемы применения норм о крайней необходимости // Пути развития юридической науки и образования в XXI веке: Тезисы докладов научно-практической конференции 25-26 октября 2001 г. - Волгоград, 2001. - С. 66-68..

Согласно ч. 2 ст. 39 УК РФ превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность в случаях умышленного причинения вреда. Буквальное толкование данного предписания приводит к выводу о том, что неудачную попытку устранения опасности путем причинения вреда другим охраняемым уголовным законом интересам можно квалифицировать как превышение пределов крайней необходимости. Так, например, если лицо для транспортировки тяжело больного самовольно использует чужое транспортное средство, и при этом больной по дороге в больницу умирает, то не исключена возможность квалификации его действий как угона. Ведь наступление вредных последствий предотвратить не удалось, а интересы собственника нарушены. В соответствии же с ч. 2 ст. 39 УК РФ для того, чтобы содеянное не выходило за пределы причинения вреда в состоянии крайней необходимости, требуется предотвращение наступления последствий Данное обстоятельство уже отмечалось в специальной литературе. См.: Орешкина Т. Крайняя необходимость как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. - 1999. - № 3. - С. 17..

Буквальное толкование закона, вообще говоря, расходится со здравым смыслом. Ведь, устраняя опасность, лицо не всегда может гарантировать предотвращение наступления вреда, в том числе и по причинам не зависящем от него. Скорее всего в таких случаях необходимо оценивать не предотвращенный, а предотвращаемый вред. Сравнению подлежат последствия, причиненные в результате попытки устранения опасности, и “виртуальный вред”, на предотвращение которого были направлены действия лица. Поэтому положение УК о превышении пределов крайней необходимости подлежит расширительному толкованию в части уяснения понятия “предотвращенный вред”. В перспективе данный вопрос должен быть урегулирован на законодательном уровне посредством новой редакции ст. 39 УК РФ, например, как это предусмотрено в ч. 2 ст. 36 УК Республики Беларусь См.: Уголовный кодекс Республики Беларусь… - С. 27..

4. Второй вопрос, которому следует уделить внимание это проблема определения значительности вреда при предотвращении опасности. Устанавливая допустимый вред, причиняемый правоохраняемым интересам в состоянии крайней необходимости, законодатель предусматривает, что он не должен менее значительным, нежели предотвращенный. В ч. 2 ст. 39 УК РФ законодатель увязал “явное несоответствие характера и степени угрожавшей опасности” со значительностью причиненного вреда, чего им не было сделано при определении превышения пределов необходимой обороны и превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

На практике иногда возникают трудности, когда при устранении опасности причиняется вред меньший чем предотвращенный, но не наименьший. Поскольку в УК говориться о сравнении только причиненного и предотвращенного вреда, то не имеет под собой юридических оснований заключение о необходимости причинения наименьшего вреда. А потому в таких случаях содеянное не выходит за пределы крайней необходимости.

С другой стороны, необходимо помнить, что крайняя необходимость имеет место только в том случае, если отсутствовала возможность устранения опасности без причинения вреда правоохраняемым интересам.

5. Определенные проблемы формально-логического характера возникают при квалификации действий лиц, принуждающих других к совершению преступления О применении ст. 40 УК РФ см. также: Щепельков В. Ф. Соучастие при физическом или психическом принуждении // Законность. - 2001. - № 11. - С. 34-36., или отдающих преступный приказ либо преступное распоряжение.

В ст. 40 УК РФ говорится, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения лица, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). Если же возможность руководить своими действиями сохранялась, либо было применено психическое принуждение, то содеянное указанными лицами квалифицируется по правилам крайней необходимости.

Лицо, принуждающее других к совершению преступления, согласно смыслу УК должно нести уголовную ответственность как в случае физического так и психического принуждения, независимо от того, сохранялась ли у принуждаемого способность руководить своими действиями. Вместе с тем законом четко не установлены правила квалификации действий, образующих принуждение. Их уголовно-правовая оценка, представляется, должна зависеть от нескольких обстоятельств.

В первую очередь, к ним следует отнести наличие способности принуждаемого руководить своими действиями (бездействием). Если он лишен такой способности, то содеянное должно квалифицироваться как посредственное исполнение преступления. Здесь имеет место использование для совершения преступления лиц, не подлежащих уголовной ответственности (ч.2 ст. 33 УК РФ).

В случаях, когда принуждаемый может руководить своими действиями, логика квалификации принуждения, по-видимому, должна основываться на общих предписаниях, образующих институт соучастия. Поэтому принуждение следует квалифицировать либо как подстрекательство к совершению преступления (склонение другого лица к совершению преступления) при наличии в действиях принуждаемого состава преступления, либо как исполнение преступления, если принуждаемый не подлежит уголовной ответственности в силу обстоятельств, исключающих преступность деяния. Оценка принуждения как подстрекательства к преступлению или его исполнения зависит от квалификации содеянного принуждаемым. Если же в силу ст. 40 УК РФ действия, принуждаемого не содержат состава преступления, то, соответственно, о соучастии речь идти не может.

Таким образом, принуждение к совершению действий (бездействия), содержащих состав преступления, квалифицируется либо как исполнение преступления, если уголовная ответственность принуждаемого исключена в силу ст. 40 УК РФ, и как подстрекательство в противном случае.

Предложенная логика квалификации принуждения, однако, имеет один изъян. Дело в том, что приведенные рассуждения «не проходят» для преступлений со специальным субъектом. Исполнителем преступления со специальным субъектом может быть только лицо, которое обладает соответствующими признаками. Все остальные лица, участвующие в совершении преступления, должны нести ответственность как пособники, подстрекатели или организаторы преступления (ч. 4 ст. 34 УК РФ). А потому принуждающий к совершению преступления со специальным субъектом не может нести ответственность как исполнитель.

Если попытаться отстоять приведенную логику квалификации содеянного, то необходимо сделать вывод, что за принуждение к совершению преступления со специальным субъектом лицо может подлежать уголовной ответственности только по нормам о собственно принуждении (угроза убийством и т.п.) и о посредственном причинении вреда, если содеянное принуждаемым образует состав преступления с общим субъектом.

Кроме того, содеянное принуждаемым может образовывать способ совершения преступления. Например, если злоумышленник требует от кассира банка передать деньги под угрозой применения оружия. Тогда действия принуждающего квалифицируются как исполнение преступления (разбоя).

Вместе с тем закон допускает и иную логику его применения. Так, не исключено, что принуждение, при котором лицо может руководить своими действиями, следует квалифицировать как подстрекательство к преступлению независимо от наличия в содеянном обстоятельства, исключающего преступность деяния. Данная позиция соответствует алгоритму, применяемому при оценке вовлечения в совершение преступления несовершеннолетних, и отчасти находит подтверждение в правоприменительной практике.

Каким бы способом взрослый не вовлек в совершение преступления несовершеннолетнего, его деяние квалифицируется по ст. 150 УК РФ и по норме, предусматривающей ответственность за преступление, совершенное несовершеннолетним. При этом не имеет значения, будет нести уголовную ответственность подросток или нет.

Такой подход к оценке принуждения не учитывает того обстоятельства, что в некоторых ситуациях лицо, которое действует под принуждением, именно используется как своеобразный механизм, причем иногда единственно способный совершить указанное деяние. А потому говорить в этом случае о склонении к совершению преступления представляется не вполне корректным по содержательным соображениям. Кроме того, квалификация вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления при наличии обстоятельства, предусмотренного в ст. 40 УК РФ, по совокупности преступлений приводит к возможности назначения более строгого наказания (ст. 69 УК РФ).

Неоднозначная интерпретация уголовного закона способствует деформации правоприменительного процесса. А потому, представляется, что правила уголовно-правовой квалификации принуждения следовало бы включить в УК. Законодателю необходимо выбрать какой-либо вариант из имеющихся или предложить свой и отразить его в тексте закона.

6. Аналогичные проблемы возникают и при квалификации отдачи заведомо незаконных приказа или распоряжения, если они предполагают совершение деяния, содержащего состав преступления. Согласно ст. 42 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжения. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность. В то же время в законе не предусмотрено правил квалификации действий лица, отдавшего приказ или распоряжение, предполагающих совершение преступления.

Выработка единой логики квалификации незаконных приказа или распоряжения требует решения вопроса о допустимости оценки указанных действий как совершенных в соучастии. Представляется, что такая квалификация не исключена, в случае, когда тот кто будет выполнять приказ понимает его незаконность, и кроме того, отдающий незаконное распоряжение осознает, что данное обстоятельство действительно имеет место. Здесь, на наш взгляд, имеются все признаки соучастия, и, соответственно, действия отдающего приказ необходимо квалифицировать как подстрекательство, а того кто выполнил приказ как исполнение преступления без ссылки на ст. 33 УК РФ Обоснование квалификации отдачи заведомо незаконных приказа или распоряжения как подстрекательства см., например: Соломоненко И. Соучастие в исполнении незаконного приказа // Российская юстиция. - 2000. - № 5. - С. 40-41.. Вместе с тем относительно отдельных категорий преступлений данное правило на практике отвергается В #G0п. 12 постановления № 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" указывается: "Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу несет ответственность по соответствующей части статьи УК РФ как исполнитель преступления, а работник выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки" (#G0Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - №4. - С. 7). Вместе с тем в литературе справедливо указывается на неточность данного разъяснения. См.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. - 2001. - № 2. - C. 55-56. (что связано с особенностями конструкции состава), и это находит хотя и небесспорное содержательное обоснование См.: Орешкина Т. #G0Причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения // Уголовное право. - 2000. - № 4. - С. 26. .

Не вызывает затруднений квалификация содеянного, когда исполнитель незаконных приказа или распоряжения не знает о незаконности предпринимаемых им действий (бездействии), и отдающий приказ или распоряжение осознает наличие данного обстоятельства. Здесь содеянное подлежит оценке как посредственное исполнение преступления. Отдача незаконных приказа или распоряжения квалифицируется по соответствующей статье Особенной части УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ, а исполнитель приказа или распоряжения не подлежит уголовной ответственности в силу ст. 42 УК РФ.

Проблемы возникают при фактической ошибке отдающего незаконные приказ или распоряжение в осведомленности исполнителя относительно правомерности действий первого. В таких ситуациях возможны по крайней мере две логики квалификации, которые приводят к различным результатам.

Рассмотрим случай, когда лицо сознает, что выполняет заведомо незаконные приказ или распоряжение, а лицо, их отдавшее полагает противоположное. Тогда исполнитель приказа должен нести ответственность как исполнитель преступления. Собственно, же отдача приказа здесь может квалифицироваться либо как подстрекательство, либо как исполнение преступление.

Если в основу уголовно-правовой оценки содеянного в этой ситуации положить принцип субъективного вменения, то отдача незаконного приказа или распоряжения должна расцениваться как исполнение, поскольку в содеянном нет признака совместности. Такая квалификация приводит к парадоксу: в преступлении участвуют два и более исполнителя, а группы лиц может и не быть.

Если же исходить из того, что в данной ситуации имеет место не фактическая, а юридическая ошибка (лицо заблуждается относительно юридической оценки выполняемого им деяния), то не исключена возможность квалификации отдачи заведомо незаконных приказа или распоряжения как подстрекательства.

Аналогичная картина складывается и в случае, когда лицо, выполняющее приказ или распоряжение, не сознает их незаконности, а лицо их отдавшее, не знает о его заблуждении. Здесь выполнивший приказ или распоряжение не подлежит уголовной ответственности в силу ст. 42 УК РФ. Отдачу же приказа или распоряжения можно квалифицировать двумя способами.

Первый основывается на субъективном вменении. Согласно ему содеянное необходимо квалифицировать как подстрекательство. Однако при такой уголовно-правовой оценке складывается ситуация, когда совершается преступление без исполнителя.

В соответствии со второй логикой незаконные приказ или распоряжение следует квалифицировать как посредственное причинение, т.к. объективно имеет место использование других лиц для совершения преступления, а ошибку считать не фактической, а юридической и тем самым не влияющей на оценку деяния.

Таким образом, основываясь на предписаниях действующего законодательства, мы получили взаимоисключающие выводы относительно квалификации незаконных приказа либо распоряжения, предполагающих совершение конкретных преступлений. Поэтому, представляется необходимым, для устранения коллизии включить в УК специальные правила, призванные урегулировать выше рассмотренные случаи.

При заблуждении отдающего приказ или распоряжение в том, что исполнитель знает или, наоборот, даже не догадывается об их незаконности имеет место особенная ошибка. Данное заблуждение обладает как признаками фактической, так и юридической ошибки. Именно это обстоятельство и порождает взаимоисключающие выводы относительно квалификации содеянного при ее наличии. Поскольку же здесь речь идет о разграничении подстрекательства и исполнения преступления, а не о квалификации содеянного как покушения, оконченного преступления, неосторожного или невиновного причинения вреда (как это имеет место при фактической ошибке в ее традиционном понимании), то представляется необходимым предусмотреть специальное правило в УК. Причем расположить его необходимо при определении предписаний об исполнении приказа или распоряжения, так как оно регламентирует вопросы субъективной стороны исключительно для данного вида деяний.

7. При квалификации отдачи заведомо незаконных приказа или распоряжения также необходимо помнить, что эти действия сами по себе могут содержать составы преступления. Например, злоупотребление должностными полномочиями или превышение должностных полномочий может осуществляться в том числе и путем отдачи приказа или распоряжения, исполнение которых предполагает совершение самостоятельных преступлений. В таких случаях встает вопрос о разграничении единичного преступления с их совокупностью, решение которого нами было предложено в соответствующем параграфе работы.

Глава 3. Логические проблемы конструирования и применения норм, регламентирующих правовые последствия совершения общественно опасного деяния

3.1 Наказание: понятие, цели, виды, назначение

В главе 9 УК РФ законодатель сосредоточил нормы, определяющие понятие, цели наказания, а также виды наказаний. Формально-логическая структура указанных предписаний представляет собой своеобразный стандарт. Вначале устанавливается дефиниция, далее формулируются системосохраняющие правила, и затем перечисляются и определяются виды наказаний.

Блок нормативных установлений, образующих систему наказуемости УК, является “верхним этажом” уголовного закона как формально-логической системы, а потому его надежность зависит от иных законоположений. Вместе с тем предписания главы 9 УК РФ относительно автономны. А потому анализ формально-логической состоятельности предписаний, образующих систему наказуемости, необходимо начать с установления внутренней полноты и непротиворечивости норм, предусмотренных в ст. 43-59 УК РФ.

1. Поскольку в ч. 2 ст. 43 УК РФ определено системосохраняющее правило, предусматривающее, что наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, то априори исполнение любого из видов наказаний не должно препятствовать достижению провозглашенных целей. Очевидно, что исполнение смертной казни не может способствовать достижению поставленных целей. Если в отношении справедливости и предупреждения совершения новых преступлений применение данного вида наказаний в какой-то мере способствует их достижению, то исправление осужденного путем исполнения смертной казни невозможно. Поэтому представляется целесообразным сделать специальные оговорки при формулировании целей наказания, либо исключить из ст. 44 УК РФ смертную казнь.

2. Важной проблемой определения возможных видов и пределов наказаний, которые могут быть назначены за конкретный вид преступлений, является установление соотношения предписаний Общей и Особенной частей УК РФ, регламентирующих вопросы наказуемости преступлений. Вправе ли судья назначить более строгий вид наказаний чем предусмотрен в санкции статьи Особенной части УК РФ или назначить дополнительный вид наказаний, не предусмотренный в статье Особенной части? Возможно ли наказание выше верхнего предела, чем это предусмотрено в Особенной части УК РФ (за исключением совокупности преступлений и приговоров)? Ответы на эти и ряд других вопросов предполагают установление логического соотношения предписаний УК, регламентирующих систему наказуемости.

Сначала остановимся на проблеме определения допустимых видов наказания за совершение конкретного преступления. Данный вопрос регулируется законодателем, прежде всего, при помощи установления перечня видов наказаний в санкции статьи Особенной части УК РФ. Кроме того, в нормах Общей части УК РФ делаются специальные оговорки относительно возможности назначения видов наказаний, не предусмотренных в Особенной части УК РФ. Например, в ч. 3 ст. 47 УК РФ сказано, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Также не предусмотренные в Особенной части виды наказания могут быть назначены при замене наказания. Например, в случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, оно заменяется лишением свободы на срок ограничения свободы, назначенного приговором суда (ч. 4 ст. 53 УК РФ). В главе 9 УК РФ предусмотрены правила замены видов наказаний на более строгие при условии злостного уклонения от их отбывания. При этом не исключена ситуация, когда изначально осужденному к штрафу (самый мягкий вид наказания), наказание может быть последовательно заменено сначала исправительными работами, затем исправительные работы ограничением свободы, а последнее лишением свободы. Нормы, регламентирующие такую замену, в целом последовательны. Единственная неоднозначно трактуемая формула замены одного вида наказания на другой, более строгий, предусмотрена в ч. 5 ст. 46 УК РФ: в случае злостного уклонения от уплаты штрафа он заменяется обязательными работами, исправительными работами или арестом соответственно размеру штрафа в пределах, предусмотренных УК для этих видов наказаний. Здесь остается неясным, какие пределы имеет в виду законодатель, и о каком соответствии размеров идет речь. Если для других замен наказаний предусмотрены формулы пересчета и зачета наказаний, то в отношении штрафа использовано достаточно неопределенное предписание, которое позволяет весьма широко его толковать.

Формулы замены одного вида наказания другим в действующем законодательстве в ряде случаев определены не совсем четко, а иногда и вообще отсутствуют, хотя их наличие предусмотрено другими нормативными установлениями. Так, недостаточно ясна формула замены обязательных работ при злостном уклонении от их отбывания на ограничение свободы или арест. В ч. 3 ст. 49 УК РФ предусмотрено, что в случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они заменяются ограничением свободы или арестом. При этом время, в течении которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ограничения свободы или ареста из расчета один день ограничения свободы или ареста за восемь часов обязательных работ.

Поскольку речь идет о замене неотбытого наказания другим, формула замены должна содержать пересчет неотбытой части старого наказания на новый вид, как это сделано, например, в предписании, регламентирующем замену исправительных работ на ограничение свободы, арест или лишение свободы. В норме, содержащейся в ч. 3 ст. 49 УК РФ, по сути, говорится не о замене наказания, а о назначении нового наказания с учетом уже отбытого. Пределы нового наказания никак не увязаны со сроком обязательных работ, они ограничены сроками, указанными в других статьях главы 9 УК РФ, а не установлением, предусмотренным в ст. 49 УК РФ.

В ч. 4 ст. 53 УК РФ законодатель дважды предусмотрел одно и то же правило замены ограничения свободы на лишение свободы. Здесь сказано: “В случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, оно заменяется лишением свободы на срок ограничения свободы, назначенного приговором суда. При этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета день лишения свободы за один день ограничения свободы”. Во втором предложении другими словами сформулировано правило, отраженное в первом предложении.

Подводя итог анализу формально-логических конструкций предписаний главы 9 УК РФ, представляется целесообразным внести следующее предложение по изменению УК. Речь идет о сосредоточении предписаний, регламентирующих замену видов наказаний на более строгие при злостном уклонении от их отбывания, в отдельной статье. Такая реструктуризация главы 9 УК РФ, с одной стороны, позволит сконцентрировать нормы, регулирующие принятие самостоятельного правоприменительного решения, как это сделано в отношении иных установлений УК РФ. С другой стороны, формулы замены будут иметь единообразный вид. В этой же статье можно предусмотреть и формулы замен наказаний на более мягкие, возможность которых установлена в ст. 80 УК РФ (замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания). Располагая нормы таким образом, будет сэкономлен текст закона, а вероятность просчета в законодательной технике, существенно снижается, поскольку облегчается аналитическая работа.

Назначение наказания

В предписаниях главы 10 УК РФ предусмотрены правила, в соответствии с которыми назначается наказание лицу, признанному виновным в совершении одного или нескольких преступлений. По сравнению с УК РСФСР в действующем законодательстве установлено большое количество новелл, с одной стороны, более детально дифференцирующих уголовную ответственность и тем самым сужающим правоприменительное усмотрение, а с другой предоставляющих более широкие права судьям в части определения границ наказания. Большое количество новелл в первое время их применения закономерно вызвало определенный “разброс” судейских решений. Важную стабилизирующую роль здесь сыграло постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 года № 40 “О практике назначения судами уголовного наказания” См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 8., в котором даны разъяснения по наиболее актуальным вопросам реализации предписаний главы 10 УК РФ. Вместе с тем ряд вопросов, в решении которых заинтересованы практики, не нашли своего отражения в указанных рекомендациях Верховного Суда РФ.

1. Формально-логическая составляющая назначения наказания согласно УК РФ представляет собой следующую схему:

На основе квалификации содеянного определяются возможные виды наказания и их пределы, которые указаны в санкциях статей Особенной части.

Далее данный перечень может быть расширен, либо, наоборот сужен в соответствии с нормами, предусмотренными в ст.ст. 4559 УК РФ.

После этого устанавливаются обстоятельства, подлежащих учету при назначении наказания.

Следующий этап определение правил учета указанных обстоятельств. Здесь необходимо заметить, что наличие отдельных обстоятельств в императивном порядке влияет на пределы назначаемого наказания (рецидив преступлений, наличие исключительных обстоятельств, наличие вердикта присяжных о снисхождении и т.д.).

Пересчитываются пределы наказаний в зависимости от наличия обстоятельств, обязывающих правоприменителя произвести соответствующий пересчет.

Собственно, назначается наказание, исходя из окончательного перечня видов наказаний и их пределов, а также совокупности обстоятельств, подлежащих учету, при назначении наказания, но которые еще не учитывались ни при квалификации содеянного, ни на предшествующих этапах алгоритма назначения наказания.

Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

2. После реализации первых двух этапов представленной схемы правоприменитель “получает” исходные данные для собственно назначения наказания. Установление видов и пределов наказаний на этих этапах как правило не вызывает затруднений, за исключением уже проанализированной проблемы формул замен одних наказаний другими (см. предыдущий параграф).

3. Реализация третьего этапа иногда представляет известную сложность, обусловленную рядом объективных причин. Алгоритм установления перечня обстоятельств, которые могут или должны подлежать учету при назначении наказания, предполагает: 1) определение всех обстоятельств, которые в принципе могут быть учтены при назначении наказания; 2) исключение из этого множества тех обстоятельств, которые уже учтены при квалификации содеянного, так как в противном случае будет иметь место двойной учет одних и тех же обстоятельств при определении мер уголовно-правового воздействия. Также необходимо исключить двойной учет обстоятельств при назначении наказания, которые не были учтены при квалификации О «двойной ответственности» см. также: Щепельков В. Ф. Проблема «двойной ответственности» при применении и конструировании института назначения наказания // Уголовное право. - 2002. - № 2. - С. 63-64.. «В противном случае при назначении наказания возможен двойной и даже тройной учет одного и того же, неоправданно увеличивающий или уменьшающий наказание» Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). - Ярославль. - 2002. - С. 19. .

3.1. Всю совокупность обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, можно разделить на три группы: 1) те, которые учитываются в соответствии с общими началами назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ); смягчающие и отягчающие наказание (ст.ст. 61, 63 УК РФ) Хотя отягчающие и смягчающие обстоятельства и указаны законодателем в общих началах назначения наказания, все-таки порядок их учета определяется отдельными установлениями.; обстоятельства, предусмотренные в ст.ст. 6470 УК РФ (учитываемые по специальным правилам) УК РФ к общим началам назначения наказания относит и учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, что находит поддержку у ряда исследователей. См.: Благов Е. В. Назначение наказания (теория и практика). - Ярославль. - 2002. - С. 18-19. .

Причем перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой этой статьи.

В то же время на практике нередко расширительно толковался и перечень обстоятельств, отягчающих наказание. Так, из приговора Мурманского областного суда в отношении Горицкого и Есипова, осужденных за разбойное нападение и убийство, исключено такое отягчающее наказание обстоятельство как невосполнимая утрата семьей потерпевшего одного из детей См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 18. При исследовании формально-логических оснований толкования уголовного закона мы останавливались на проблеме расширительного толкования перечня обстоятельств, отягчающих наказание.. Свердловский областной суд вопреки требованиям закона (ст. 63 УК РФ) назвал обстоятельством, отягчающим наказание, “криминогенную обстановку в стране, где жизнь человека ценится ниже стоимости похищенного имущества” Там же. - С. 18..

В законе даны исчерпывающие перечни обстоятельств, отягчающих наказание, и общих начал назначения наказания, а также открытый список смягчающих обстоятельств.

3.2 Далее из данной совокупности обстоятельств следует исключить те, которые являются признаками преступления. Законодательно установлено, что не могут учитываться как смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, которые являются признаками преступления (ч. 3 ст. 61 УК РФ и ч. 3 ст. 63 УК РФ)

На практике иногда игнорируются данные предписания. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при кассационном рассмотрении дела по обвинению Красильникова и Янаева исключила из приговора Верховного Суда Республики Татарстан ссылку на наступление тяжких последствий в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 105 УК РФ См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 20..