Уголовная юрисдикция в международном праве: вопросы теории и практики

7 августа 2014 года КМП постановила завершить рассмотрение темы «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)». Изначально запланированное представление итогового документа работы в виде проектов статей не получилось, однако Комиссия рекомендовала государствам использовать ее результаты в качестве руководства к действию.

Если суммировать основные итоги работы Комиссии над темой, можно выделить четыре базисных нормативных элемента, нашедших отражение в представленных Общих рамках 2009, и образующих по существу главное правовое содержание обязательства aut dedere aut judicare.

Первый элемент касается источника происхождения обязательства: насколько уверенно следует говорить об исключительно конвенциональной основе альтернативы, и можно ли считать это правило opinio juris, по крайней мере применительно к некоторым, наиболее тяжким преступлениям. В этой части следует отметить, что данный вопрос рассматривался Комиссией еще при разработке проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества.

Считается, что принцип aut dedere aut judicare происходит из положений многосторонних универсальных и региональных конвенций (около шестидесяти), анализ которых был проведен Секретариатом в 2010 году, и представлен на рассмотрение Комиссии в качестве Обзора многосторонних конвенций, которые могут быть полезны Комиссии в ее работе по теме «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)» (Обзор Секретариата 2010). В процессе выявления сходств и различий между рассматриваемыми нормами в части формулирования обязательства, была прослежена его эволюция, а все конвенциональные источники разбиты на четыре категории: а) Конвенция по борьбе с подделкой денежных знаков 1929 года и другие конвенции той же модели; б) региональные конвенции о выдаче; в) Женевские конвенции 1949 года и Дополнительный протокол I 1977 года; г) Гаагская конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 года и другие конвенции той же модели.

Последняя, «Гаагская формула», послужила моделью практически для всех универсальных конвенций, заключенных в современный период. При этом она прописана не только в антитеррористических конвенциях, но и во многих иных договорах международного уголовного права: против пыток, наемничества, транснациональной преступности, коррупции, насильственного исчезновения и других. Среди всех конвенций, которые были приняты после 1970 года, примерно три четверти придерживается «Гаагской формулы», согласно которой государство местонахождения предполагаемого преступника, в случае его невыдачи, передает дело компетентному судебному органу. Помимо этого обязательства, от государств-участников договора требуется также: а) квалифицировать деяние в качестве уголовно-наказуемого по своему внутреннему законодательству;

б) разработать положения относительно мер по заключению подозреваемого под стражу и проведению предварительного расследования; в) рассматривать правонарушение в качестве юридического основания для выдачи; и г) установить юрисдикцию в отношении преступления, когда подозреваемый находится на территории этого государства и не подлежит выдаче.

Проследить механизм раскрытия «Гаагской формулы» на практике можно по судебному процессу, инициированному Бельгией против Сенегала в отношении невыдачи Хиссена Хабре. В постановлении Суда детально анализируются положения Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 года, связанных с установлением юрисдикции, обязательством участвовать в предварительном расследовании и обязательстве выдавать или осуществлять судебное преследование. Поскольку соответствующие положения Конвенции сформулированы по «Гаагской формуле», решение Суда во многом способствует прояснению правового режима выдачи или судебного преследования для других конвенций той же модели. Как отметил судья Донохью: «Диспозитивные пункты сегодняшнего заключения являются обязательными только для Сторон. Однако толкование Судом многостороннего договора (или обычного международного права) может иметь последствия и для других государств. На далеко идущие последствия правовых вопросов, порождаемых этим делом, указывает большое число вопросов, заданных членами Суда во время устных слушаний .».

В процессе обсуждения вопроса об источнике обязательства «выдай или суди», некоторые члены Комиссии придерживались мнения о том, что помимо договорной основы обязательства, ему также присущ статус обычной нормы, по крайней мере в отношении преступлений по международному праву.

В то же время, в комментариях, представленных от имени нашей страны, говорится, что «Российская Федерация a priori не исключает существование нормы обычного международного права, обязывающей государства выдавать или осуществлять судебное преследование лиц, в отношении определенных категорий преступлений. Считаем, однако, что констатировать наличие такой нормы и сферу ее охвата можно только в случае выявления соответствующей практики государств при отсутствии договорных обязательств, а также свидетельств того, что государства поступают так именно потому, что считают себя связанными нормой права». Соответственно, применение в Российской Федерации связано с обязательством aut dedere aut judicare в той мере, в какой Россия осуществляет свою уголовную юрисдикцию по универсальному принципу на основании международного договора, содержащего этот принцип.

В 2011 году специальным докладчиком на рассмотрение КМП был предложен проект статьи, касающийся этого вопроса - «Международный обычай как источник обязательства aut dedere aut judicare»:

1. Каждое государство обязано либо выдать, либо осуществить судебное преследование предполагаемого правонарушителя, если такое обязательство вытекает из обычной нормы международного права.

2. Такое обязательство может вытекать, в частности, из обычных норм международного права, касающихся серьезных нарушений международного гуманитарного права, геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений.

3. Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование вытекает из императивной нормы общего международного права, принятой и признанной международным сообществом государств (jus cogens) в форме международного договора либо международного обычая, по которым любые лица, совершившие деяния, указанные в пункте 2, признаются преступниками».

Вместе с тем, проект этой статьи не получил поддержки ни у членов КМП, ни в Шестом Комитете ООН, поскольку там решили, что сама альтернатива «выдай или суди» не следует автоматически за обычной нормой относительно преследования тяжких преступлений по международному праву.

Вопрос об отнесении обязательства aut dedere aut judicare к международно-правовому обычаю был отчасти затронут в ходе судебного разбирательства Бельгия против Сенегала по делу Х.Хабре. Суд постановл, что он не компетентен рассматривать этот вопрос, поскольку речь шла о нарушении конкретного международного договора, а не нормы обычного права. В то же время, в своем особом мнении по делу судья Абрахам заявил, что нет достаточных доказательств, основанных на государственной практике и opinio juris, существования обычного обязательства для государств преследовать в своих национальных судах лиц, подозреваемых в совершении военных преступлений или преступлений против человечности на основе универсальной юрисдикции, даже в том случае, если подозреваемый находится на территории государства суда.

В итоге Комиссия также решила обойти этот вопрос. Не давая однозначно положительный ответ, в окончательном докладе по теме КМП содержится туманная фраза о том, что «вышесказанное не следует толковать как вывод, что обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование еще не стало и не становится нормой международного обычного права, будь то общего или регионального».

Второе. Безусловно первостепенное значение имеет определение первичности одной из частей альтернативы над другой: насколько широкой свободой усмотрения располагает государство, принимая решение о выдаче или отказе в ней. Иначе говоря, что утверждает обязательство: примат «выдай» или преимущество «суди».

В этой части анализ договорного международного права показал, что степень конкретности формулирования обязательства aut dedere aut judicare весьма вариативна и во многом зависит от географической, институциональной и тематической принадлежности договора, а также от других факторов, таких как: развитие прав человека и формирование системы органов международной уголовной юстиции. В своем комментарии по теме, представленном на рассмотрение Комиссии в 2009 году, Бельгия выделила два типа договоров: а) договоры, содержащие оговорку aut dedere aut judicare и обусловливающие обязательство осуществлять судебное преследование отказом в удовлетворении просьбы о выдаче предполагаемого преступника; и б) договоры, содержащие оговорку judicare vel dedere и обязывающие государства осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении исполнителей тяжких преступлений, предусмотренных конвенциями, которые не обусловливают это обязательство наличием отказа в удовлетворении предшествующей просьбы о выдаче. В окончательном докладе КМП по теме все договоры были также разбиты на две большие группы: «a) те, согласно которым обязательство осуществлять судебное преследование появляется лишь в результате отказа выдать предполагаемого правонарушителя по соответствующей просьбе, и б) те, которые налагают обязательство осуществлять судебное преследование ipso facto при нахождении предполагаемого правонарушителя на территории государства, которое может быть освобождено от этого обязательства в случае выдачи данного лица».

В свою очередь, особое мнение судьи Юсуфа к постановлению Международного суда по делу Вопросы, касающиеся обязательства осуществлять судебное преследование или выдавать (Бельгия против Сенегала) также содержит анализ типологии конвенций, содержащих формулу «выдай или суди». Он разбивает их на две обширные категории. Первая включает клаузулы, которые налагают обязательство выдавать какое- либо лицо, при этом судебное преследование становится обязательством лишь после получения отказа в выдаче.

Международные конвенции второй категории содержат клаузулы, налагающие обязательство осуществлять судебное преследование, при которых выдача является одним из возможных вариантов, а также клаузулы, налагающие обязательство осуществлять преследование, при которых выдача становится обязательством лишь в том случае, если государство оказывается неспособным передать дело в суд.

Именно к последней категории относится Конвенция ООН против пыток 1984 года. Альтернатива сформулирована в документе следующим образом: «Каждое государство-участник принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении преступлений в случаях, когда предполагаемый преступник находится на любой территории под его юрисдикцией, и оно не выдает его любому из государств». Совершенно напрасно, на наш взгляд, решение Суда по делу Х.Хабре было жестко раскритиковано А.Б.Мезяевым в связи с неверным, по его мнению, определением первичности альтернативы одной из частей обязательства над другой. Он пишет: «На первый взгляд, решение Международного Суда отвечает известной римской максиме aut dedere aut judicare - «выдай либо суди». Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что это не совсем так. На самом деле Суд вынес решение, которое может быть сформулировано как «суди либо выдай», то есть «слагаемые» поменялись местами, отчего «сумма» существенно изменилась. Более того, полученный результат затрагивает не столько бывшего президента Чада, сколько неопределённое количество лиц любого качества в будущем».

В своем итоговом окончательном докладе по теме Комиссия решила, что первичность обязательства «выдачи» по сравнению с «судебным преследованием» полностью зависит от контекста и применимого права в каждой конкретной ситуации. Государства при разработке договоров могут сами решать, какая из формул относительно обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование лучшим образом соответствует их цели. И поскольку в договорной практике отсутствует единообразие при формулировании обязательства, «.участие Комиссии в процессе согласования разных договорных клаузул, касающихся обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование, было бы бесполезным».

Третий элемент касается установления сферы охвата, или круга преступлений, охватываемых обязательством.

Как уже было отмечено, около шестидесяти универсальных и региональных конвенций в международном уголовном праве содержат положение, содержащее альтернативу aut dedere aut judicare, соответственно государства-участники берут на себя обязательства по криминализации предусмотренного деяния и установления своей юрисдикции.

Большинство преступлений, носящих транснациональный характер, не вызывает вопросов в части уголовного преследования подозреваемого лица, а также привлечения его к уголовной ответственности. Более сложная ситуация складывается в случае нарушений основополагающих принципов международного права, норм jus cogens, глобальных устоев мирового правопорядка. И дело здесь не только в процессуальных моментах, связанных со сбором доказательств, опросом свидетелей и других, но и в особом правовом статусе обвиняемых, которые, как правило, обладают юрисдикционным иммунитетом, отсутствием гарантий непредвзятости и беспристрастности в проведении предварительного расследования и судебного разбирательства. В этой связи установление четкого правового механизма обязательства относительно выдачи или судебного преследования является не просто желательным, но и необходимым условием недопущения безнаказанности с одной стороны, и соблюдения принципов суверенного равенства и невмешательства, с другой. В то же время, нельзя назвать совершенными в этом отношении некоторые основные конвенции в сфере международного гуманитарного права.

Следует отметить, что в процессе разработки конвенциональной базы альтернативы «выдай или суди» Комиссией были выявлены значительные лакуны относительно ее закрепления в отношении большинства преступлений против человечности, военных преступлений, отличных от серьезных нарушений, и военных преступлений, совершенных в ходе немеждународных вооруженных конфликтов. Даже в отношении преступления геноцида члены Комиссии сочли желательным укрепить режим международного сотрудничества сверх базового режима, предусмотренного Конвенцией, поскольку она «всего лишь обязывает договаривающиеся стороны устанавливать и осуществлять территориальную уголовную юрисдикцию, а также сотрудничать с международным уголовным судом в определенных обстоятельствах».

Что касается соответствующих положений Женевских Конвенций 1949 года, то они содержат одинаковое правило, согласно которому каждая из сторон обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в совершении или приказе совершить то или иное серьезное нарушение, и, независимо от их гражданства, предать своему суду. Выдача здесь является одним из возможных вариантов при условии, что государство, осуществляющее юрисдикцию, имеет доказательства, имеющие основания для обвинения. Тем не менее, исходя из постановления Суда по делу Вопросы, касающиеся обязательства осуществлять судебное преследование или выдавать (Бельгия против Сенегала), согласно которому запрет пыток является императивной нормой jus cogens, формула обязательства «выдай или суди», как она изложена в Конвенции против пыток, может служить в качестве модели для применения в контексте преследования или выдачи за совершение других тяжких преступлений по международному праву, таких, как геноцид, военные преступления и преступления против человечности.

Наконец, четвертый элемент характеризует обязательство с точки зрения возможности передачи лица под юрисдикцию какого-либо международного уголовного судебного органа (третья альтернатива», а также взаимосвязи его с универсальной юрисдикцией.

Нами уже была отмечена корреляция сентенции aut dedere aut judicare с международной уголовной судебной юрисдикцией, обозначенная в Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 года. В статье 9 документа указывается, что обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование должно осуществляться «без ущерба для компетенции какого-либо международного уголовного суда». Принятие Статута Международного уголовного суда в 1998 году и постепенное формирование системы органов международной уголовной юстиции, включая учреждение международных уголовных трибуналов ad hoc и создание сети интернационализированных (гибридных) судов, позволило переосмыслить данное положение с учетом открывшихся возможностей. В результате уже в 2006 году в принятой Международной Конвенции для защиты всех лиц от насильственных исчезновений в качестве «третьей альтернативы» выдаче или судебному преследованию появляется передача подозреваемого соответствующему международному уголовному суду: «Если предполагаемый исполнитель преступления насильственного исчезновения обнаруживается на территории, находящейся под юрисдикцией государства-участника, и если это государство не выдает указанное лицо или не передает его другому государству в соответствии со своими международными обязательствами или международному уголовному суду, чью компетенцию оно признает, то оно направляет данное дело своим компетентным органам для уголовного преследования» (статья 11, пункт 1). Думается, что в ближайшем будущем международных соглашений, содержащих три варианта выбора государством-участником собственного поведения в отношении выдавать, передавать международному уголовному судебному органу или осуществлять судебное преследование станет заключаться больше. При этом, безусловно, сами участники должны быть заинтересованы в четком формулировании подобной альтернативы с тем, чтобы не оказаться втянутыми в международный судебный процесс.

Таким образом, существование в международном праве различных правооснований осуществления уголовной юрисдикции неизбежно предполагает конкуренцию уголовной юрисдикции государств. Решающим фактором, влияющим на разрешение коллизии уголовной юрисдикции государств, всегда является фактическое местонахождение преступника. Государство может в рамках международного права применять свою юрисдикцию в отношении преступления, совершенного как внутри, так и за пределами собственной территории, независимо от национальности объекта юрисдикции, но в этом случае юрисдикция будет носить предписывающий, материальный характер. Такая юрисдикция в отсутствии обвиняемого (in absentia) является ограниченной и нивелирует достижение основной цели осуществления уголовной юрисдикции - обеспечения неотвратимости наказания. Вместе с тем, преимущество территории не исключает существование коллизии уголовных юрисдикций государств, неизбежно влечет за собой необходимость решения многих вопросов процессуального характера, включая вопросы экстрадиции.

РАЗДЕЛ 4. СООТНОШЕНИЕ УГОЛОВНОЙ ЮРИСДИКЦИИ ГОСУДАРСТВ И МЕЖДУНАРОДНОЙ УГОЛОВНОЙ ЮРИСДИКЦИИ

Вооруженные конфликты, будоражащие современную историю международных отношений, продолжают подвергать неимоверным бедствиям и страданиям мирное гражданское население. «Нарушение самых элементарных правил, созданных человечеством для регулирования применения силы государствами как в ходе вооруженных конфликтов, так и в мирное время, ведет к совершению наиболее серьезных преступлений, вызывающих озабоченность всего мирового сообщества».

В Декларации Совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о верховенстве права на национальном и международном уровнях главы государств и правительств, присутствовавшие на совещании 24 сентября 2012 года, взяли на себя обязательство «обеспечить непримиримое отношение к безнаказанности за геноцид, военные преступления, преступления против человечности, нарушения норм международного гуманитарного права и грубые нарушения норм в области прав человека, а также, обеспечить надлежащее расследование таких нарушений и соответствующее наказание за них, в том числе путем привлечения к суду ответственных за любые совершенные преступления, используя для этого национальные механизмы или, когда это необходимо, региональные или международные механизмы в соответствии с нормами международного права.»

В целях недопущения безнаказанности, Организация рекомендует предпринимать следующие меры:

а) всем государствам-членам следует взять на себя обязательство обеспечивать привлечение к ответственности за международные преступления и другие грубые нарушения прав человека;

б) государствам не следует принимать меры, которые не позволяют привлекать к ответственности, например, объявлять или одобрять амнистии за международные преступления и другие грубые нарушения прав человека;

в) государства-члены, под юрисдикцией которых были совершены международные преступления и другие грубые нарушения прав человека, или государства-члены, гражданином которого является лицо, обвиняемое в преступлении, должны оказывать политическую и финансовую поддержку уголовному преследованию на внутригосударственном уровне предполагаемых исполнителей международных преступлений и других грубых нарушений прав человека, гарантируя при этом в полном объеме независимость судебных органов, органов обвинения и следственных органов в связи с этими процессами;

г) когда государство-член, обладающий юрисдикцией в отношении международных преступлений и других грубых нарушений прав человека, не может или не будет расследовать или осуществлять судебное преследование за преступления и нарушения, соответствующее государство должно рассмотреть возможность передачи вопроса на рассмотрение компетентного регионального или международного механизма привлечения к ответственности или выдачи предполагаемого исполнителя любой стране, которая заявила о том, что обладает юрисдикцией в отношении нарушений;

д) когда государство-член, обладающий юрисдикцией в отношении международных преступлений и других грубых нарушений прав человека, не может или не будет осуществлять юрисдикцию, другие государства-члены должны изучить способы осуществления их собственной юрисдикции и обратиться с соответствующими запросами о выдаче.

Таким образом, обеспечение неотвратимости наказания лиц, виновных в совершении наиболее тяжких международных преступлений, является сегодня одной из приоритетных задач государств мирового сообщества.

Однако как уже было отмечено ранее, решение этой задачи является совсем не простой проблемой, во многом зависящей от взаимодействия национальных и международных органов уголовной юстиции. Поэтому в контексте диссертационного исследования нельзя оставить в стороне вопрос о сущности и содержании принципов, определяющих соотношение государственной и международной уголовной юрисдикции.

4.1. Международная уголовная юрисдикция и универсальная юрисдикция государств: концепция субсидиарности.

В первую очередь хотелось бы уточнить терминологию, употребляемую в отношении понятия международная уголовная юрисдикция.

Дело в том, что в последнее время понятие международная уголовная юрисдикция зачастую отождествляется с универсальной юрисдикцией государств. Подобная точка зрения прослеживается сегодня как в российской, так и в зарубежной международно-правовой доктрине. В соответствии с таким подходом, охват универсальной юрисдикции является не только проявлением экстратерриториальной государственной юрисдикции, а скорее включает в себя всеобъемлющую территориальную юрисдикцию, происходящую из универсально применимого международного права, охватывающего весь мир.

Например, Уильям Шабас утверждает, что «принцип универсальности может быть реализован государствами как путем создания ими международных или гибридных судов, так и путем наделения национальных судов универсальной юрисдикцией по международным преступлениям. Обе эти формы обобщенно именуются международной юрисдикцией». В процессе обсуждения принципа универсальности в Комиссии международного права, некоторые правительства также настаивали на возможности осуществления универсальной юрисдикции не только государствами, но и международными уголовными трибуналами и другими органами уголовного правосудия.

Действительно, универсальная юрисдикция позволяет судебному учреждению рассматривать дела о преступлениях независимо от места их совершения, гражданства их исполнителя или потерпевшего. Она осуществляется в отношении ряда преступных деяний, пресечение которых всеми государствами оправдано или требуется в интересах международного публичного порядка, учитывая тяжесть преступлений и важность их пресечения в глазах международного сообщества. В этом смысле универсальная юрисдикция государства и международная юрисдикция призваны решать одну и ту же задачу, однако они не являются взаимозаменяемыми.

В то время как государства осуществляют универсальную юрисдикцию, международная уголовная юрисдикция реализуется международными судебными органами. Наделение юрисдикцией в отношении некоторых преступлений международных судебных органов не является правовой основой для того, чтобы государство устанавливало универсальную юрисдикцию в отношении таких преступлений.

Принцип универсальности государственной юрисдикции является исключительной основой юрисдикции, которая осуществляется государством в одностороннем порядке и не обязательно с привлечением третьих стран или международных судебных органов или организаций. Реализуя такую юрисдикцию, государство полностью исходит из особенностей внутренней правовой культуры и правовой системы самого государства, основываясь на собственном суверенитете. Как уже было отмечено, это не исключает субъективного восприятия и возможности предвзятого отношения к подозреваемому во время процесса, что вызывает понятные опасения из-за риска использования универсальной юрисдикции в качестве орудия «тирании судей правительств государства».

В отличие от правовой основы универсальной уголовной юрисдикции государства в виде свойства суверенитета, юрисдикция международных уголовных судебных органов базируется либо на специальном соглашении, в котором государства сами делегируют такому органу полномочия на ведение и осуществление процесса (МУС), либо на условиях, предоставленных международной организацией (МТБЮ, МУТР, другие трибуналы ad hoc). Соответственно предполагается, что такое международное правосудие должно осуществляться на полностью беспристрастной основе и риски злоупотреблений в этом случае снижаются в разы.

Существенное отличие универсальной юрисдикции государства от международной уголовной юрисдикции состоит также в том, что международные судебные учреждения не связаны государственными и дипломатическими иммунитетами, в то время как национальные суды, исходя из принципов суверенного равенства и невмешательства, должны соблюдать принцип уважения иммунитетов высших должностных лиц государств, что явно следует из решения по делу Об ордере на арест, принятому Международным судом в 2002 году.

Следует сказать, что во время разработки проекта Статута Международного уголовного суда, некоторые страны настаивали на закреплении за МУС «всемирной» универсальной юрисдикции в отношении категории международных преступлений. В ходе Римской конференции данное предложение было внесено делегацией Германии, однако не получило должной поддержки преимущественно по политическим мотивам - большинство государств придерживалось более умеренных взглядов на этот вопрос, что привело к появлению в Преамбуле Статута нормы о дополнительном характере юрисдикции Суда.

Рассматривая проблему соотношения универсальной юрисдикции государств и компетенции МУС, Г.А.Королев отмечает, что юрисдикция Суда ограничена принципами территориальности и активного гражданства в случаях передачи ситуации на рассмотрение государством-участником Статута, либо по инициативе proprio motu Прокурора. В то же время, если международный процесс санкционирован Советом Безопасности ООН, следует говорить о появлении у МУС универсальной юрисдикции, что «будет встречаться нечасто, поэтому универсальная юрисдикция МУС является скорее исключением, чем правилом.».

Напомним, что юрисдикция Международного уголовного суда, согласно статье 12 (п.2 и п.3) Статута МУС, ограничена преступлениями, совершенными на территории или гражданином государства-участника, а также государства, принявшего юрисдикцию Суда по конкретному эпизоду. В связи с этим в международно-правовой доктрине выделяют территориальную и активную персональную юрисдикцию МУС. Однако в случае, когда ситуация передается на рассмотрение Суда Советом Безопасности ООН на основании Главы VII Устава ООН (ст.13 Статута), источником юрисдикции МУС будут являться полномочия Совета, но вот могут ли они считаться основанием универсальной юрисдикции?

На сегодняшний день две из десяти ситуаций, находящихся под юрисдикцией Суда, переданы на его рассмотрение резолюциями Совета Безопасности ООН. В первый раз Совет воспользовался своим правом по статье 13 Статута МУС в 2005 году (ситуация в Судане), во второй раз - в 2011 году (ситуация в Ливии). И в том, и другом случае решение было принято в отношении государств, не подписавших Статут, однако нормативные части резолюций исключили из сферы юрисдикции МУС граждан и персонал организаций (ООН и АС) из других неучаствующих стран. Например, пункт 6 Резолюции 1970 (2011) гласит, что: «на граждан, нынешних или бывших должностных лиц или сотрудников, которые прибыли в Ливийскую Арабскую Джамахирию из-за рубежа из государства, не являющегося участником Римского статута Международного уголовного суда, распространяется исключительная юрисдикция этого государства в отношении всех предполагаемых действий или бездействия, обусловленных или связанных с операциями в Ливийской Арабской Джамахирии, организованными или санкционированными Советом, если только это государство в ясно выраженной форме не отказалось от такой исключительной юрисдикции». Герхард Верле отмечает в этой связи, что причиной принятия пункта именно в такой формулировке явилось опасение Соединенных Штатов возможности попадания американских военнослужащих под юрисдикцию МУС.

Таким образом получается, что Совет Безопасности, а именно его постоянные члены, оставляют за собой право определять пределы юрисдикции Суда. Поэтому постановка вопроса об универсальной юрисдикции МУС представляется сильно дискуссионной, тем более что об эффективности такой юрисдикции в отношении государства, не участвующего в Статуте, пока говорить не приходится: до сих пор остаются неисполненными выданные Судом ордера на арест 12 человек, в числе которых президент Судана Омар аль-Башир (с 2009 года), а также родной брат Муаммара Каддафи - Саиф аль-Ислам Каддафи (с 2011 года).

Вообще, приравнивание универсальной юрисдикции государств к международной юрисдикции уголовных судебных органов во многом объясняется предметной сферой охвата и главной целью таких юрисдикций - обеспечение неотвратимости наказания за совершение тяжких преступлений по международному праву. Однако есть между ними еще одна точка соприкосновения - как универсальная юрисдикция государств, так и международная уголовная юрисдикция имеют основную функцию заполнения «пробелов» в осуществлении уголовного преследования, они обе носят дополнительный характер, рассматриваются как вспомогательный механизм в коллективной системе уголовного правосудия. В современной зарубежной правовой доктрине это правовое явление стали обозначать термином «субсидиарность».

Принцип субсидиарности (subsidiarity, от лат. subsidiarius -вспомогательный), возникновение которого связано еще с периодом становления римско-католической церкви, в общем смысле представляет собой принцип разграничения компетенции между различными уровнями власти и управления, при котором решение принимается с учетом достижения максимальной эффективности. Повышение интереса исследователей к сущности и содержанию принципа субсидиарности в последние годы связано с включением его в качестве одного из основных принципов управления системой Европейского Союза: с 1984 года, начиная с момента разработки и принятия проекта текста Договора о Евросоюзе, он занял ведущее место среди остальных базовых принципов, определяющих взаимодействие государств-членов и наднациональных институтов этой организации.

Согласно положениям Договора о ЕС (ст.5 п.3), принцип означает, что «Союз в сферах, которые не относятся к его исключительной компетенции, действует лишь тогда и в такой степени, в какой цели предполагаемого действия не могут достаточным образом быть достигнуты государствами- членами на центральном, региональном или местном уровне, но, ввиду масштабов или последствий предполагаемого действия, могут быть лучше достигнуты на уровне Союза». Таким образом принцип субсидиарности «способствует тонкой настройке механизма разграничения компетенции между ЕС и государствами-членами: с одной стороны, ограничивая институты ЕС от чрезмерного вмешательства на национальный уровень, с другой стороны, способствуя перенесению на наднациональный уровень компетенции, необходимой для достижения целей, которые в силу масштаба и предполагаемого результата не могут быть решены на уровне государств- членов».

Со временем принцип субсидиарности стал своего рода «религией» европейских стран, поскольку предполагается, что субсидиарная концепция препятствует размыванию национальной идентичности и направлена на защиту национальных суверенитетов государств-членов. Поэтому неудивительно, что после опубликования в 2004 году Доклада Генерального Секретаря ООН о господстве права и правосудии переходного периода, в котором универсальная юрисдикция рассматривается как «резервный инструмент» в борьбе с безнаказанностью, и применяется когда «судебная система страны, в которой были совершены нарушения, не способна к их преследованию или не желает этим заниматься» , зарубежные (преимущественно европейские) политики и правоведы стали активно применять термин «субсидиарность» для обозначения дополнительного положения универсальной юрисдикции по отношению к территориальной или персональной юрисдикции заинтересованного государства.

Например: «принцип, известный как субсидиарность, подразумевает, что государство, на территории которого совершено международное преступление, имеет приоритет в осуществлении по нему своей юрисдикции». Или: «правомочия, предоставляемые государству посредством универсальной юрисдикции, следует понимать, как субсидиарные правомочия, которые не замещают, а просто дополняют первичную юрисдикцию в каждом отдельно взятом случае». Концепция субсидиарности, понимаемая таким образом, «адекватно ограничивает универсальную юрисдикцию, с одной стороны внося вклад в эффективное пресечение международных преступлений, с другой - отдавая должное суверенитету государств, находящихся «ближе» к преступлению».

Субсидиарный характер универсальной уголовной юрисдикции государств не имеет договорной основы в нормах международного права, однако некоторые ученые понимают принцип субсидиарности в контексте международного уголовного права как установление приоритета запросов об экстрадиции от государств, имеющих объективную связь с совершенным преступлением.

Кроме того, национальная судебная практика европейских стран свидетельствует о применении концепции субсидиарности при определении приемлемости дела к производству в отдельных государствах. Например, в 2003 году по делу против бывшего президента Гватемалы Риоса Монта, Испанский Конституционный Суд постановил, что испанские суды смогут осуществлять универсальную юрисдикцию только при условии, что заявители предъявят обоснованные доказательства, подтверждающие отсутствие судебного производства в стране, а в 2005 году Федеральный прокурор Германии отклонил на этом основании заявление против бывшего государственного секретаря США Дональда Рамсфелда. Принцип субсидиарности в той или иной форме закреплен также в национальном уголовном законодательстве таких стран Евросоюза, как Бельгия, Франция,

Дания, Финляндия, Италия, Мальта, Норвегия, Словения, Болгария, Швеция, о чем свидетельствуют исследования, проведенные международной неправительственной правозащитной организацией Redress.

С наступлением эпохи формирования системы органов международного уголовного правосудия, концепция субсидиарности стала использоваться учеными также не только для характеристики универсальной уголовной юрисдикции государств, но и для определения соотношения международной и национальной уголовной юрисдикции. При этом отмечается, что подобные взаимоотношения могут быть выстроены как по «горизонтали», так и по «вертикали». В горизонтальном контексте субсидиарность определяет взаимоотношения между государствами, исходя из приоритета, прежде всего, территориальной и персональной уголовной юрисдикции перед универсальной, защищая таким образом принципы суверенного равенства государств и невмешательства во внутренние дела. В вертикальном контексте субсидиарность иллюстрирует принцип дополнительности или комплементарности Римского Статута МУС.

Подводя некоторые итоги данного подраздела, можно сказать, что отождествление универсальной юрисдикции государств и международной уголовной юрисдикции объясняется тремя основными факторами: предметной сферой охвата, основной целью обеспечения неотвратимости наказания за совершение тяжких преступлений по международному праву, а также общей функцией заполнения «пробелов» в осуществлении уголовного преследования, наличием дополнительного, субсидиарного характера. Между тем, эти понятия не являются идентичными или взаимозаменяемыми.

Кроме того, концепция субсидиарности применяется в настоящее время в международно-правовой доктрине и в национальной практике для характеристики вспомогательного характера универсальной и международной юрисдикции по отношению к юрисдикции государств, основанной на базовых принципах территориальности, персональности и защиты. В силу отсутствия правового закрепления на международном договорном уровне, концепцию субсидиарности следует рассматривать в качестве общего инструмента, или «фундамента», на который опираются взаимоотношения национальной и международной уголовной юрисдикции, выстраиваются и дифференцируются их определенные модели.

4.2 Принцип комплементарности Международного уголовного суда как модель соотношения национальной и международной юрисдикции

Проблема определения моделей взаимоотношения национальных и международных органов юстиции возникла четверть века назад, в связи с учреждением в начале 90-х годов прошлого столетия международных уголовных трибуналов ad hoc для преследования лиц, виновных в совершении тяжких международных преступлений на территории бывшей республики Югославии (МТБЮ) и Руанды (МУТР). Как отметил Н.А.Сафаров, «уже в самом начале процесса учреждения международных трибуналов было ясно, что концепция сотрудничества с ними должна отличаться от концепции межгосударственного сотрудничества», поскольку принципы национальных правовых систем не могли быть механически перенесены в сферу взаимоотношений государств с международными трибуналами.

Юридическая модель «горизонтальных» и «вертикальных» взаимоотношений национальных и международных судебных органов была предложена МТБЮ в 1997 году в решении по делу Тихомира Блашкича. В своем решении Трибунал подчеркнул, что «обычно индивиды, являющиеся субъектами суверенной компетенции государств, могут быть судимы только национальными судами. Если же национальный суд намеревается преследовать лицо, подпадающее под юрисдикцию другого государства, как правило, это основывается на договорах о правовом сотрудничестве (treaties of judicial cooperation) либо, если таких договоров нет - на добровольном межгосударственном сотрудничестве (voluntary interstate cooperation). Таким образом, отношения между национальными судами различных государств являются «горизонтальными» по своей природе. В 1993 году Совет Безопасности впервые учредил международный уголовный трибунал, наделенный юрисдикцией над лицами, проживающими в суверенных государствах, будь то государства (входившие в состав) бывшей Югославии, либо третьи страны, дополнительно согласившиеся с приматом международного трибунала над национальными судами. Таким образом была установлена «вертикальная» связь, по крайней мере в части, касающейся судебных полномочий международного трибунала.» .

С этого момента в международно-правовой доктрине прочно укрепилось разграничение «горизонтального» (inter-state) и «вертикального» (supra-state) соотношения юрисдикции национальных и международных уголовных судов.

Как было отмечено, «горизонтальная» взаимосвязь судебных органов государств, согласно концепции субсидиарности, предполагает преимущество территориальной и экстратерриториальной юрисдикции перед универсальным принципом. Седрик Рингерт называет ее еще «горизонтальной комплементарностью», а Ф.Джессберегер пишет, что «несмотря на то, что горизонтальная взаимосвязь между юрисдикцией двух государств отличается от вертикальных взаимоотношений между государством и МУС, принцип комплементарности может быть постепенно внедрен в практику межгосударственных отношений».

Что касается «вертикальных» взаимоотношений судов национального и международного уровня, то по этому вопросу в доктрине нет единого мнения, однако по мнению отдельных исследователей, субсидиарный характер международной уголовной юрисдикции обусловлен введением принципа комплементарности Международного уголовного суда.

В настоящее время в международно-правовой практике выявлено три основных модели взаимоотношений органов национального и международного уголовного правосудия.

Устав Нюрнбергского трибунала устанавливал исключительную юрисдикцию суда над главными военными преступниками Второй мировой войны из числа высших должностных лиц Германии. В отношении других лиц, виновных в совершении тяжких преступлений во время войны, юрисдикция предоставлялась странам, где были совершены соответствующие преступления.

В отличие от Нюрнбергской модели, Уставы трибуналов ad hoc устанавливают «параллельную юрисдикцию» - термин, который

используется для обозначения как юрисдикции самого трибунала, так и возможностей национальных судебных органов осуществлять юрисдикцию.

В качестве примера можно взять Статут Международного уголовного Трибунала по бывшей Югославии (МТБЮ). Он исходит из приоритета юрисдикции Трибунала над национальными судами: «Юрисдикция

Международного трибунала имеет приоритет по отношению к юрисдикции национальных судов. На любом этапе судебного разбирательства Международный трибунал может официально просить национальные суды передать производство по делу Международному трибуналу в соответствии с Уставом» (ст.9). Также Статут закрепляет обязательства государств сотрудничать с Трибуналом, осуществляя различные процессуальные мероприятия, в частности: опознание и установление местонахождения лиц; снятие свидетельских показаний и производство действий по сбору доказательств; вручение документов; арест и задержание лиц; выдачу и передачу обвиняемых Международному трибуналу (ст.29).

Аналогичные положения содержатся в Статуте МУТР (ст.8), Уставах Специального суда по Сьерра-Леоне (ст.8), Специального трибунала по Ливану (ст.4), а также в Статуте Международного остаточного механизма для уголовных трибуналов (МОМ) (ст.5), учрежденного Советом

Безопасности в 2010 году.

Однако, параллельная юрисдикция, как она закреплена в учредительных актах международных уголовных трибуналов ad hoc, далеко небезупречна по той причине, что трибуналы имеют особый правовой статус, вытекающий из их учреждения на основе резолюций Совета Безопасности ООН в качестве подведомственных органов Совета и как следствие этого, они являются обязательными для стран-участниц ООН. Приоритет, которым были наделены трибуналы, стал причиной острой полемики, поскольку, по мнению государств, размывает понятие государственного суверенитета.

Правомерность создания трибуналов ad hoc на основании резолюций Совета Безопасности ООН рассматривалась и до сих пор обсуждается в российской и зарубежной международно-правовой доктрине. Например, Бенджамин Ференц, один из обвинителей, принимавших участие на Нюрнбергском процессе, после учреждения МТБЮ задавался вопросом: «Как могут право вето и прокурорские полномочия Совета Безопасности быть связаны со справедливым и беспристрастным судебным разбирательством?».

Критикуя политическую ангажированность Трибунала по Югославии, Ганс Кёхлер пишет, что: «будучи создан Советом Безопасности, он никогда не был в состоянии установить свои полномочия в качестве подлинного и независимого суда. что было продемонстрировано во многих случаях и по многим фактам». Среди них ученый особо выделил: отказ Трибунала расследовать поведение персонала и должностных лиц стран НАТО в связи с предполагаемыми нарушениями норм международного гуманитарного права в результате бомбардировок Югославии в 1999 году; применение «двойных стандартов» при квалификации действий бывших командиров Освободительной Армии Косово в декабре 2005 года; обвинения сербских высших должностных лиц сразу после встречи Прокурора МТБЮ Карлы дель Понте с главами европейских стран; а также «странные» заявления Прокурора о содействии вступлению Хорватии в Европейский Союз, что свидетельствует о неспособности ее Канцелярии разграничивать политику и судебное производство.

Принципиально новой формой соотношения международной и национальной уголовной юрисдикции стала формула комплементарности, прописанная в Римском Статуте Международного уголовного суда: «можно выделить две основные модели предписывания юрисдикции - в зависимости от того, обладают ли преимуществом национальные или международные суды. Эти модели дополняются концепцией комплементарности, которая представляет собой организационный принцип sui generis»¹

Римский Статут МУС создал модель юрисдикции, которая не согласуется ни с одной из существующих моделей национальной уголовной юрисдикции, ни с существующей в рамках трибуналов ad hoc международной уголовной юрисдикцией: в его основе лежит признание концепции Международного уголовного суда в качестве органа, дополняющего национальные судебные органы.

Комплементарность является фундаментальным принципом, на котором строится корреляция правовых порядков Международного уголовного суда и государств-участников Статута. Принцип дополнительности (комплементарности) устанавливает, что юрисдикция МУС вводится только в том случае, когда национальные правовые системы не могут или не желают осуществлять юрисдикцию. Таким образом, в случаях совпадения юрисдикций между органом национальной юстиции и Международным уголовным судом, первый из них, в принципе, имеет приоритет. МУС не ставит целью заменять национальные суды и действует только тогда, когда они не действуют.

История разработки и принятия Римского Статута свидетельствует о том, что принцип комплементарности изначально был в самом сердце интенсивных дискуссий на тему взаимоотношений юрисдикции Суда и национальных судебных органов.

Начиная с 1994 года и в течение четырех лет в рамках Подготовительного Комитета Комиссии международного права проходило обсуждение будущей формулы комплементарности. При этом учитывались две основные позиции: первая - презумпция государственного суверенитета, означающая, что Суд не должен вмешиваться в случае эффективного и добросовестного национального уголовного преследования, а также вторая - установление приоритета юрисдикции МУС над национальной уголовной юрисдикцией. При этом в своем докладе по вопросу учреждения МУС, Комитет подчеркивал, что в намерения Комиссии международного права и Комитета не входила замена национальных судебных органов Судом при ведении уголовного судопроизводства, однако, и юрисдикция Суда не должна была стать просто остаточной.

Необходимый консенсус был достигнут в 1997 году по следующей формулировке: «Суд не должен осуществлять юрисдикцию в отношении преступления, за исключением случаев, когда государство не в состоянии или не желает проводить расследование или уголовное преследование» . Она и была предложена участникам Римской конференции 1998 года и принята без существенных изменений.

Дополнительный характер МУС подчеркнут, прежде всего, в Преамбуле Римского Статута: «.подчеркивая, что Международный уголовный суд, учрежденный на основании настоящего Статута, дополняет национальные органы уголовной юстиции.». Наиболее важные практические последствия принципа комплементарности расшифрованы в статьях 1 - Суд; 17- Вопросы приемлемости; 18 - Предварительные постановления, касающиеся приемлемости; 19 - Протесты в отношении юрисдикции Суда или приемлемости дела к производству; 20 - Ne bis in idem; и 53 - Начало расследования.

Статья 17 отражает важнейшие элементы взаимоотношений Суда и национальных судебных органов и определяет условия приемлемости дела в производству в МУС. При этом статья истолковывает юрисдикцию МУС от противного, определяя обстоятельства, которые необходимы для осуществления юрисдикции Судом.

Согласно ст.17.1, дело не может быть принято к производству в тех случаях, когда:

а) дело расследуется или в отношении него возбуждено уголовное преследование государством, которое обладает в отношении него юрисдикцией, за исключением случаев, когда это государство не желает или неспособно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом;

б) дело расследовано государством, которое обладает юрисдикцией в отношении него, и это государство решило не возбуждать в отношении лица, которого это касается, уголовного преследования, за исключением случаев, когда это решение стало результатом нежелания или неспособности государства возбудить уголовное преследование должным образом;

в) лицо, которого это касается, уже было судимо за поведение, которое является предметом данного заявления, и проведение судебного разбирательства Судом не разрешено на основании п.3 ст.20.;

г) дело не является достаточно серьезным, чтобы оправдывать дальнейшие действия со стороны Суда.

Данные условия следует рассматривать в совокупности, то есть они все должны быть соблюдены для того, чтобы Суд мог принять дело к рассмотрению.