Уголовная юрисдикция в международном праве: вопросы теории и практики

Особое значение для кодификации универсальной уголовной юрисдикции государств, как уже отмечалось, имел проект Принстонского университета в отношении универсальной юрисдикции 2001 года, основная цель которого состояла в сближении национальных позиций относительно сущности универсальной юрисдикции. Проект принципов был представлен столпом мировой науки международного уголовного права Ш.Бассиони, поддержан У.Батлером, С.Оксманом, К.Блэксли и другими именитыми западными учеными. Представленный проект был обсужден на конференции в Принстоне, состоявшейся в конце января 2001 года, на которой присутствовали ученые и политики, представляющие основные правовые системы мира. Участники проекта предложили принципы универсальной юрисдикции, рассчитанные на максимально широкую унификацию положений внутреннего законодательства государств по этому вопросу.

Использование в названии проекта слова «принципы», на наш взгляд, не совсем точно отражает его содержание. Скорее, это предложения, разработанные авторами относительно проблемных вопросов универсальной юрисдикции - применения ratione materiae (вопрос о широте охвата, принцип 2) и ratione personae (проблема иммунитетов, принцип 5); применения универсальной юрисдикции в отсутствии национального регулирования (принцип 3); соотношения с обязательством aut dedere aut judicare (принцип 4); вопрос о конкуренции юрисдикции (принцип 8) и другие.

В 2001 году Принстонские принципы универсальной юрисдикции были представлены Генеральному Секретарю ООН с целью распространения среди представителей государств-членов на сессии Генеральной Ассамблеи.

Несмотря на то, что в предисловии указано, что принципы не должны восприниматься как нечто косное и ограничивающие развитие универсальной юрисдикции в будущем, принстонский проект имеет две стороны: с одной стороны, основываясь на действующем международном праве и нормах национальных законов, он воспринимается как lex lata; с другой стороны, это - предложения de lege ferenda, которые активно используются сегодня экспертами КМП и Отдела кодификации секретариата Организации Объединенных Наций.

Официальная кодификация проводится под эгидой международных межправительственных организаций и, в частности, в рамках Организации Объединенных Наций. Среди вспомогательных органов ООН, отвечающих за данный процесс, следует выделить Комитет по правовым вопросам (Шестой) Генеральной Ассамблеи, а также Отдел кодификации секретариата, в основные функции которого входит: проведение исследований и подготовка аналитических документов и справок по правовым вопросам; содействие в подготовке проектов международных конвенций и других документов, а также комментариев к ним в целях прогрессивного развития международного права.

Однако главенствующая роль в создании норм общего международного права принадлежит Комиссии международного права ООН. Согласно статье 18 Положения о КМП, Комиссия намечает из всей области международного права те вопросы, в отношении которых кодификация представляется желательной. Для отбора темы кодификации, она должна отвечать следующием критериям: а) тема должна отражать потребности государств в отношении прогрессивного развития; б) она должна быть достаточно созревшей с точки зрения практики и в) тема должна быть конкретной и реализуемой в целях прогрессивного развития и кодификации международного права.

Полную программу работы Комиссии образуют вопросы, утвержденные в перечне тем для кодификации в 1949 году, и вопросы, актуальные для кодификации на текущий период. Причем в практических целях проводится разграничение между теми вопросами, которые в настоящее время находятся на рассмотрении (текущая программа работы), и остальными вопросами (долгосрочная программа).

Первые четырнадцать тем, выбранные Комиссией для кодификации на своей первой сессии и образующие долгосрочную программу работы, впоследствии были дополнены еще 45-ти темами, которые условно можно объединить в четыре группы: 1) темы, которые являются конкретным продолжением предыдущей работы Комиссии по одной из тем, включенных в перечень 1949 года; 2) темы, которые не были конкретным продолжением предыдущей работы Комиссии, но тем не менее относятся в какой-то мере к одной из тем, содержащихся в перечне 1949 года; 3) темы, не имеющие никакого отношения к темам перечня 1949 года; 4) особые поручения, полученные Комиссией от Генеральной Ассамблеи.

В постепенной актуализации кодификации отдельных проблемных вопросов юрисдикции (как государственной, так и международной), можно убедиться, анализируя программу работы Комиссии за весь период ее деятельности. Если в предварительном перечне тем для кодификации, состоящем из четырнадцати вопросов, только две непосредственно касались проблем юрисдикции («юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности» и «юрисдикция в отношении преступлений, совершенных вне государственной территории») , то в процессе работы их количество существенно увеличилось.

Так, сегодня долгосрочная программа работы экспертов КМП включает такие вопросы, как: юрисдикционный иммунитет международных организаций; защита персональных данных при трансграничном перемещении информации; защита людей в случае бедствий и другие.

Среди общих тем, затрагивающих отдельные аспекты юрисдикции и находящихся на рассмотрении Комиссии, выделяются вопросы, непосредственно посвященные уголовной юрисдикции, в разное время включенные в программу ее работы. За время своей деятельности Комиссия проделала колоссальную работу по кодификации таких важных вопросов, как:

- формулирование Нюрнбергских принципов;

- вопрос о международной уголовной юрисдикции (проект Статута международного уголовного суда);

- проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества;

- определение агрессии;

- обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare);

- иммунитеты должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции;

- преступления против человечности.

Известно, что еще в 1947 году Генеральная Ассамблея ООН в целях кодификации позитивных принципов и норм международного права поручила Комиссии международного права сформулировать и закрепить принципы международного права, признанные в Уставе

Нюрнбергского Трибунала и нашедшие отражение в его приговоре. Ввиду того, что Нюрнбергские принципы были единодушно утверждены Генеральной Ассамблеей еще в резолюции 95 (I) от 11 декабря 1946 года, Комиссия пришла к выводу, что порученная ей задача заключается не в оценке этих принципов как принципов международного права, а лишь в их формулировке.

На своей второй сессии, состоявшейся в 1950 году, Комиссия на основе доклада, представленного специальным докладчиком, завершила работу по формулировке принципов международного права, признанных Уставом Нюрнбергского трибунала и нашедших выражение в решении этого Трибунала, и представила его вместе с комментариями Генеральной Ассамблее, которая в резолюции 488 (V) от 12 декабря 1950 года постановила просить правительства государств-членов представить свои замечания по формулировке и предложила Комиссии при составлении проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества учесть замечания по указанной формулировке, сделанные делегациями на пятой сессии Генеральной Ассамблеи, и все замечания, которые могут быть позже получены от правительств.

В той же резолюции ГА ООН поручила Комиссии составить проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества. Деятельность экспертов по кодификации составов основных международных преступлений по ряду причин растянулась на несколько лет. После нескольких обсуждений и с учетом замечаний, полученных от правительств, КМП на своей шестой сессии в 1954 году приняла проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, состоящего из четырех статей и комментариев к ним. Комиссия отнесла к международным преступлениям акты агрессии, преступления, сформулированные в Уставе и в Приговоре Нюрнбергского Трибунала, акты геноцида, апартеида и другие. Учитывая тесную связь проекта Кодекса с вопросом об определении агрессии, ГА ООН в резолюции 897(1Х) от 4 декабря 1954 года постановила отложить дальнейшее его рассмотрение. После принятия консенсусом определения агрессии (резолюция 3314(ХХ1Х) от 14 декабря 1974 года), Генеральная Ассамблея предложила государствам-членам и соответствующим международным организациям вновь представить свои комментарии и замечания по проекту Кодекса. Разработка проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества продолжалась еще несколько лет. Основное внимание Комиссии международного права было сосредоточено на составлении перечня преступлений против мира и безопасности человечества с учетом тех изменений, которые произошли в международно-правовой практике. В задачу Комиссии входил анализ международных документов, направленных на борьбу с международными правонарушениями, которые были приняты в последние годы.

В 1991 году Комиссия приняла проект Кодекса в первом чтении. Он включал следующие преступления: агрессия; угроза агрессии; интервенция; колониальное господство и другие формы иностранного господства; геноцид; апартеид; систематические или массовые нарушения прав человека; исключительно серьезные военные преступления; вербовка, использование, финансирование и подготовка наемников; международный терроризм; незаконный оборот наркотических средств; преднамеренное нанесение серьезного ущерба окружающей среде. Такой широкий предметный охват проекта вызвал решительные возражения, критику и оговорки, сделанные некоторыми правительствами в отношении этих преступлений. В результате после многочисленных консультаций, с тем, чтобы прийти к консенсусу, Комиссия значительно сузила сферу применения Кодекса, ограничив его лишь наиболее тяжкими преступлениями по международному праву.

На сорок восьмой сессии в 1996 году Комиссия приняла окончательный текст проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества и комментарии к нему. Текст состоит из 20 статей, разделенных на две части: часть I, «Общие положения» (статьи 1-15) и часть II, «Преступления против мира и безопасности человечества» (статьи 16-20). Часть I содержит положения, касающиеся сферы действия и применения настоящего кодекса (статья 1), личной ответственности (статья 2), наказания (статья 3), ответственности государств (статья 4), приказа правительства или вышестоящего должностного лица (статья 5), ответственности вышестоящего должностного лица (статья 6), официального статуса и ответственности (статья 7), установления юрисдикции (статья 8), обязательства в отношении выдачи или судебного преследования (статья 9), выдачи предполагаемых преступников (статья 10), судебных гарантий (статья 11), non bis in idem (статья 12), отсутствия обратной силы (статья 13), исключающих вину обстоятельств (статья 14), смягчающих вину обстоятельств (статья 15). В часть II включены следующие преступления: агрессия (статья 16), геноцид (статья 17), преступления против человечности (статья 18), преступления против персонала Организации Объединенных Наций и связанного с ней персонала (статья 19) и военные преступления (статья 20).

Практически одновременно с началом работы над проектом Кодекса, эксперты КМП приступили к разработке Статута Международного уголовного суда (МУС), вопрос о создании которого был поставлен Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году. В то время он непосредственно связывался с осуществлением правосудия в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления геноцида и других правонарушений, отнесенных к юрисдикции суда. В связи с нерешенностью вопроса об определении агрессии и незавершенностью разработки проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, идея создания МУС была также отложена на неопределенное время.

Новый этап рассмотрения в Комиссии международного права проблемы создания МУС начался в 1990 году с принятием резолюции 44/39 ГА ООН от 4 декабря 1989 года, в которой Генеральная Ассамблея предложила Комиссии международного права продолжить свою работу над проектом Статута МУС с тем, чтобы выработать этот проект на сессии КМП в 1994 году. Комиссия представила такой проект 49-ой сессии ГА ООН. Было принято решение создать Специальный комитет для более полного учета позиций государств. На смену Специальному комитету пришел Подготовительный комитет, который собирался в 1996, в 1997, и закончил свою работу в апреле 1998 года. Наконец, 17 июля 1998 года на

Дипломатической конференции в Риме, в которой принимали 160 государств, 33 межправительственные организации и коалиция из 236 неправительственных организаций, Статут Международного уголовного суда был принят.

На сегодняшний день работа Комиссии во многом связана с кодификацией отдельных аспектов экстерриториальной юрисдикции государств. Несмотря на то, что тема «юрисдикция в отношении преступлений, совершенных вне государственной территории» была включена в перечень приоритетных областей для кодификации еще в 1949 году, непосредственно этим вопросом КМП еще не занималась. Однако современные реалии диктуют свои условия. Необходимость повышения эффективности противодействия отдельным транснациональным преступлениям, таким как международный терроризм, контрабанда оружия, торговля людьми, пиратство и морской разбой, а также проблема привлечения к уголовной ответственности должностных лиц государства за совершение преступлений против мира и безопасности человечества во многом послужили причиной включения ряда смежных тем в перечень кодификационных вопросов.

В 2004 году, на пятьдесят шестой сессии, Комиссия международного права ООН постановила включить в программу своей работы тему «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)». За трехлетний период КМП получила и рассмотрела три доклада специального докладчика по данному вопросу. Рабочая группа, учрежденная Комиссией в 2008 году, выявила ряд вопросов, подлежащих детальному рассмотрению в контексте разработки принципа aut dedere aut judicare, и которые получили название Общих рамок 2009. Среди них:

- правовые основы обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (основано ли и в какой степени обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование на нормах международного обычного права);

- материальная сфера обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (определение категорий преступлений охватываемых обязательством aut dedere aut judicare, а также является ли признание преступного деяния в качестве международного преступления достаточным основанием для существования обязательства);

- содержание обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (имеет ли значение порядок этих двух элементов и имеет ли один элемент приоритет над другим);

- взаимосвязь между обязательством выдавать или осуществлять судебное преследование и другими принципами (связь с принципом универсальной юрисдикции, невыдачи собственных граждан, принципами международного уголовного права nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, non bis in idem;

- условия приведения в действие обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (присутствие предполагаемого правонарушителя на территории государства; наличие юрисдикции государства в отношении соответствующего преступления; наличие запроса о выдаче и другие);

- практическое осуществление обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование;

- взаимосвязь между обязательством выдавать или осуществлять судебное преследование и выдачей предполагаемого правонарушителя компетентному международному уголовному трибуналу.

В процессе работы над темой Комиссией также был проведен обзор многосторонних конвенций, содержащих положения, объединяющие выдачу и судебное преследование в качестве альтернативы наказанию (2010г.) с целью разрешения указанных вопросов. Учитывая, что в 2012 году Международным судом ООН было принято важное решение по делу бывшего президента Республики Чад Хиссена Хабре - Вопросы, касающиеся обязательства осуществлять судебное преследование или выдавать (Бельгия против Сенегала) , материалы которого существенно повлияли на выработку нормативных элементов альтернативы, 7 августа 2014 года КМП постановила завершить рассмотрение темы «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)». Изначально запланированное представление итогового документа работы в виде проектов статей не получилось, однако Комиссия рекомендовала государствам использовать ее результаты в качестве руководства к действию. Этот факт подтверждает мнение о том, что в целом, «судьба многих документов (столь долго вырабатываемых в рамках КМП) остается весьма туманной: государства не готовы на основании проектов статей принимать полноценные международные договоры».

Еще одна тема, к кодификации которой недавно приступила КМП - «Иммунитет должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции». Решение о включении данной темы в долгосрочную программу работы было принято Комиссией на 59 сессии в 2007 году.

В представленном на шестидесятой сессии КМП предварительном докладе по теме специальный докладчик обозначил ряд вопросов, которым экспертам Комиссии необходимо уделить особое внимание в контексте рассмотрения темы по существу. Это - вопрос об источниках иммунитета должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции; о содержании понятий «иммунитет» и «юрисдикция», «уголовная юрисдикция» и «иммунитет от уголовной юрисдикции» и о соотношении иммунитета и юрисдикции; вопрос о типологии иммунитета должностных лиц государства (иммунитет ratione personae и иммунитет ratione materiae); вопрос об обосновании иммунитета должностных лиц государства и о соотношении иммунитета должностных лиц с иммунитетом государства, с дипломатическим и консульским иммунитетом и с иммунитетом членов специальных миссий; вопрос о том, все ли должностные лица государства или только часть из них (например, только главы государств, главы правительств и министры иностранных дел) должны охватываться будущими проектами руководящих принципов или проектами статей, которые могли бы быть подготовлены Комиссией в результате рассмотрения данной темы; об объеме иммунитета, которым пользуются те действующие и бывшие должностные лица государства, которые будут охватываться рассматриваемой темой; вопрос об отказе от иммунитета должностных лиц государства (и, возможно, другие процедурные аспекты иммунитета).

Данные вопросы чуть позднее были объединены в четыре тематических блока, подход к которым должен быть окончательно сформирован в ближайшие годы:

1. Общие вопросы методологического и концептуального характера:

2. Иммунитет ratione personae:

3. Иммунитет ratione materiae:

4. Процессуальные аспекты иммунитета

Что касается предметного охвата темы и сферы применения статей, то здесь необходимо выделить четыре основных элемента, с учетом которых Комиссия посчитала возможным рассмотрение проблемы по существу. Это:

- уголовный характер юрисдикции, исключая иммунитет от гражданской и административной юрисдикции; - характеристика юрисдикции как иностранной, то есть осуществляемой каким-либо иным государством, нежели государство гражданства должностного лица, имеющего иммунитет;

- национальный характер юрисдикции в контексте иммунитетов, исключая международную уголовную юрисдикцию; - уголовная юрисдикция в отношении должностного лица иностранного государства.

Предполагается распространение содержания статей на иммунитет должностных лиц государства иных, нежели имеющих специфический правовой режим. Так, согласно п.2 ст.1 проекта, статьи «не затрагивают иммунитета от уголовной юрисдикции, которым на основании специальных норм международного права обладают, в частности, лица, связанные с дипломатическими представительствами, консульскими учреждениями, специальными миссиями, международными организациями и вооруженными силами государства» .

По состоянию на 1 сентября 2015 года Комиссия международного права рассмотрела и приняла в предварительном порядке текст и комментарии к семи проектам статей по теме, предложенными докладчиком и одобренными Редакционным комитетом,¹ две из них были согласованы по итогам 67-й сессии, завершившейся в августе 2015 года.

В 2009 году Группа африканских государств обратилась к Генеральному секретарю ООН с просьбой о включении в повестку дня шестьдесят третьей сессии ГА пункта повестки дня об охвате принципа универсальной юрисдикции. Дело в том, что в последнее время все чаще говорится о злоупотреблениях в некоторых случаях со стороны ряда государств в части, касающейся ее применения. Глубокую обеспокоенность в связи с этим проявляют, прежде всего, государства африканского континента, в отношении официальных должностных лиц которых в некоторых европейских странах ведется уголовное преследование. Начиная с 2008 года, Ассамблея Африканского Союза приняла ряд документов, в которых содержится призыв к ООН и Европейскому Союзу о выработке четких юридических критериев применения принципа, и введении моратория на исполнение ордеров на арест в отношении таких лиц, пока все юридические и политические вопросы не будут исчерпывающе обсуждены в рамках этих организаций.

В решении 63/568 Генеральная Ассамблея ООН постановила включить новый пункт в повестку дня и рекомендовала, чтобы он рассматривался Шестым комитетом. По итогам доклада, представленного на рассмотрение Ассамблеи на шестьдесят четвертой сессии, ГА ООН приняла резолюцию, в которой рекомендовала государствам-членам представить до 30 апреля 2010 года информацию и замечания, касающиеся охвата и применения принципа универсальной юрисдикции, включая информацию о соответствующих применимых международных договорах, своих национальных правовых нормах и судебной практике, а также постановила включить в предварительную повестку дня шестьдесят пятой сессии пункт, озаглавленный «Охват и применение принципа. универсальной юрисдикции» . По состоянию на июль месяц 2015 года, предоставление докладов и комментариев правительств государств и представительств ряда международных организаций продолжается.

Очевидно, что проблема применения принципа универсальности при отправлении уголовного правосудия объективно и неразрывно связана с уже упомянутыми темами, находящимися на рассмотрении Комиссии международного права - «Иммунитеты должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции», а также «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование».

Последним вопросом, касающимся уголовной юрисдикции и включенным в перечень тем для кодификации КМП, по состоянию на конец 2015 года, стало определение преступлений против человечности.

На своей шестьдесят пятой сессии в 2013 году Комиссия международного права постановила включить тему «Преступления против человечности» в свою долгосрочную программу работы. В 2014 году был назначен специальный докладчик по теме, представивший первый доклад и предварительный текст статей в 2015 году. Основная задача Комиссии в этом направлении - разработка проекта статей для выработки общих положений Конвенции о преступлениях против человечности.

Таким образом, анализ современного процесса кодификации уголовной юрисдикции показывает, что его перспективы во многом связаны с восполнением пробелов на международно-правовом уровне и унификацией национального законодательства государств по реализации экстерриториальной юрисдикции, в том числе основанной на базе принципа универсальности. Практика последних лет свидетельствует о том, что существует множество политических разногласий, а также вопросов юридического свойства относительно применения такой юрисдикции государствами: определение диапазона преступлений; проблема иммунитетов должностных лиц государства; возможность злоупотреблений и использования «двойных стандартов» со стороны национальных судов при применении принципа универсальности; связь уголовной юрисдикции с экстрадицией и другие. Учитывая значение, которое придается сегодня кодификации уголовной юрисдикции в рамках ООН и других международных межправительственных и неправительственных организаций, можно предположить, что необходимый консенсус будет вскоре достигнут и четкие международно-правовые стандарты заложат прочную юридическую основу экстерриториальной юрисдикции.

3.2 Иммунитеты высших должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции

Как известно, этимология термина «иммунитет» связана с латинским языком, где слово «immunitas» означает «освобождение от налогов, льгота» (от «munus» «повинность, приношение»). При этом сегодня он активно используется как в юриспруденции, так и в медицине, хотя его происхождение, связано, прежде всего, с возникновением государства и права.

В общеправовом смысле понятие иммунитета трактуется как освобождение определенного круга субъектов права из-под действия общих норм, как исключительное право не подчиняться некоторым общим законам, предоставленное лицам, занимающим особое положение в государстве, как освобождение конкретно установленных в нормах международного права, Конституции и законах лиц от выполнения отдельных юридических обязанностей и ответственности и устанавливающих особые, усложненные и отличные от общих правовые процедуры привлечения к ответственности в целях обеспечения выполнения этими лицами соответствующих функций. Как отмечается, в международном праве иммунитет зиждется на двух основополагающих началах: на принципе суверенного равенства государств, из которого следует, что ни одно государство не может быть судьей в отношении другого (par in parem non habet jusdicium) , а также на необходимости обеспечения свободы действий официальных органов государства в целях эффективного функционирования межгосударственных отношений.

Иммунитет должностных лиц государства, как изъятие из общего порядка осуществления иностранной юрисдикции, появилось еще в древнем мире и уходит своими корнями в международное обычное право. Из ныне существующих, одним из первых, возник дипломатический иммунитет.

Изначально речь шла об особом статусе посла иностранного государства, который был сформулирован уже в памятниках права древневосточных обществ. Так, Законы Ману (II век до н.э.) гласили: «Мир и его противоположность - война - зависят от послов, ибо только они создают и ссорят союзников. В их власти находятся те дела, из-за которых происходят между царями мир или войны... Поднимающий руку на посла идет к гибели и уничтожению». О том, что послы подвергались в древности всякого рода нападениям, свидетельствуют и литературные памятники того периода. Характерно в этом отношении древнеегипетское произведение «Поучение Ахтоя», в котором автор упоминает о работе гонца: «Когда гонец выходит в другую страну, он завещает свое имущество, из-за страха перед львами и азиатами. И если он вернулся в Египет, едва достиг он сада, едва достиг он дома своего вечером, и вновь ему надо идти. Когда он уходит, кирпич у него за поясом».

За всю историю развития дипломатического права различными юристами было выдвинуто не менее 15 теорий дипломатического иммунитета. Четыре из них находят сегодня отражение в российской международно-правовой доктрине: представительская теория; теория экстерриториальности; функциональная теория и комбинированная.

В древних традиционных обществах неприкосновенность особы иностранного посла основывалась на сакральной доктрине, которая лежит в основе теории представительства: в монархических государствах посол представлял собой «второе я» монарха как носителя божественной власти на земле. Гроций отмечал, что авторитет, которым пользуются послы, не является авторитетом рядового лица: послы представляют величие направивших их суверенов, власть которых не ограничена никакой местной юрисдикцией. Однако, с середины XIX века, после смены понятия суверенитета монарха на суверенитет государства, прежнее представление о том, что посол персонифицирует особу своего суверена, стало терять под собой основу. В преамбуле Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года, суммирующей итоги теории и практики американских государств в области посольского права, говорится: «Дипломатические чиновники ни в коем случае не представляют личность главы государства, а только свои правительства». Таким образом, начиная с начала прошлого столетия, считается, что посол представляет не только царствующую или правящую особу, но и весь народ.

В средневековой европейской цивилизации развитие дипломатических иммунитетов было связано с расширением постоянных межгосударственных связей, характерных для стран в период становления буржуазного строя. В зарождающейся доктрине международного права на смену сакральной доктрине священности статуса посла начинает приходить идея экстерриториальности, согласно которой особа посла исключается из сферы действия юрисдикции принимающего государства, и в отношении него действует закон аккредитующего государства. Экстерриториальность дипломатических посланников рационалистически объяснялась необходимостью того, чтобы посланники, для целей выполнения своих обязанностей, были независимыми от юрисдикции и контроля принимающего государства, в то время как в случае с суверенами предпосылкой служил принцип par in parem non habet imperium. В XVII-- веках теория экстерриториальности иммунитетов дипломатических и консульских представителей иностранных государств находит свое непосредственное закрепление в уголовном законодательстве европейских стран, в том числе и России (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, Уголовное уложение 1903 года).

К началу XIX столетия в доктрине международного права начинают прослеживаться идеи теории функционального (служебного) назначения ди- пломатического иммунитета, согласно которой наличие привилегий и иммунитетов дипломатического персонала обусловлено необходимостью обеспечения представительства и возможности лица свободно и независимо выполнять свои функции в стране пребывания. Теория функциональности представляет собой наиболее приближенное к реальности объяснение происхождения иммунитетов: она обосновывает иммунитет должностных лиц по внутреннему праву государства. Ведь для полноценного функционирования государственной власти необходимо, чтобы должностные лица были способны выполнять свои соответствующие функции, не опасаясь преследования или неодобрения.

Современное представление обоснования наделения дипломатических представителей государства привилегиями и иммунитетами изложено в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, положения которой сочетают в себе все обозначенные теории происхождения иммунитетов должностных лиц.

Представительская и функциональная теории происхождения международно-правовых иммунитетов считаются базовыми при рассмотрении вопросов относительно сферы применения иммунитетов, их объема, соотношения с иммунитетами государства и другими. В то же время, существуя изолированно сами по себе, представительская и функциональная теории вызывают дискуссии в доктрине международного права, поскольку имеют определенные недостатки, выделенные учеными- международниками. Например, представительская теория вызывает нарекания в силу того, что в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главам дипломатического представительства. В то же время, одним из недостатков функциональной теории считается то, что она не объясняет наличие у дипломатических агентов и должностных лиц международных организаций налоговой и таможенной привилегии. Кроме того, обе теории не решают вопрос, связанный с предоставлением иммунитетов и привилегий членам семьи дипломатов.

Поэтому, результатом принятия Венской Конвенции стало обоснование существования так называемой комбинированной теории, сочетающей в себе элементы теории функционального (служебного) назначения международноправового иммунитета, обусловленного задачей надлежащего и свободного исполнения функций его носителя, главным образом представительской. Согласно пункту 4 преамбулы Конвенции «привилегии и иммунитеты предоставляются не для выгод отдельных лиц, а для обеспечения эффективного осуществления функций дипломатических представительств как органов, представляющих государство».

В целом надо сказать, что развитие и кодификация института международно-правовых иммунитетов прошлого столетия в большинстве своем связаны с правом внешних сношений. Принятие во второй половине ХХ века Конвенции о привилегиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций 1946 года, Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, Венской Конвенции о консульских сношениях 1963 года, Конвенции о специальных миссиях 1969 года, Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой 1973 года, Конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 года заложило прочную международноправовую договорную основу института привилегий и иммунитетов лиц, осуществляющих представительские функции государств и международных организаций.

В то же время, в этот период институт юрисдикционных иммунитетов должностных лиц государства прочно вошел в правовое поле и международного уголовного права. Главным образом, данное утверждение касается иммунитетов от международной уголовной юрисдикции. Как известно, вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности высших должностных лиц государства, который был поднят еще в ходе Первой мировой войны (ст.ст.228-230 Версальского мирного договора 1919г.), был решен по окончании Второй мировой. Тогда впервые принцип уголовной ответственности должностных лиц государства за совершение международных преступлений был юридически сформулирован в Уставах Нюрнбергского (1945г.) и Токийского (1946г.) Трибуналов. Впоследствии данный принцип нашел отражение в резолюции 95(1) Генеральной Ассамблеи ООН 1946 года, был закреплен в учредительных актах международных трибуналов ad hoc по бывшей Югославии и Руанде (1993г. и 1994г.), а также в Римском Статуте МУС 1998 года.

Наконец, повышенный интерес со стороны международного сообщества к отдельным проблемам международно-правовых иммунитетов, в том числе к вопросу иммунитетов должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции, возник в преддверье третьего тысячелетия.

Р.А.Колодкин отмечает, что подобное внимание во многом связано «с развитием института защиты прав человека, уменьшением толерантности к грубым и массовым нарушениям прав человека, борьбой с терроризмом, транснациональной преступностью, коррупцией, отмыванием средств». Кроме того, проблема иммунитетов обострилась в связи с громкими судебными процессами, инициированными в ряде европейских стран в отношении бывших и действующих должностных лиц иностранных государств .

В 2002 году Международный суд ООН вынес решение по делу Ордер на арест 11 апреля 2000 года (Демократическая Республика Конго против Бельгии), в котором содержатся важные оценки современного международного права по данному вопросу.

Эти обстоятельства в совокупности подтолкнули Комиссию международного права ООН приступить к рассмотрению темы «Иммунитет должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции». Решение о ее включении в текущую программу работы было принято Комиссией на 59 сессии в 2007 году.

В представленном на шестидесятой сессии КМП предварительном докладе по теме специальный докладчик Р.М.Колодкин обозначил ряд вопросов, которым экспертам Комиссии необходимо было уделить особое внимание в контексте рассмотрения темы по существу. Это - вопрос об источниках иммунитета должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции; о содержании понятий «иммунитет» и «юрисдикция», «уголовная юрисдикция» и «иммунитет от уголовной юрисдикции» и о соотношении иммунитета и юрисдикции; вопрос о типологии иммунитета должностных лиц государства (иммунитет ratione personae и иммунитет ratione materiae); вопрос об обосновании иммунитета должностных лиц государства и о соотношении иммунитета должностных лиц с иммунитетом государства, с дипломатическим и консульским иммунитетом и с иммунитетом членов специальных миссий; вопрос о том, все ли должностные лица государства или только часть из них (например, только главы государств, главы правительств и министры иностранных дел) должны охватываться будущими проектами руководящих принципов или проектами статей, которые могли бы быть подготовлены Комиссией в результате рассмотрения данной темы; об объеме иммунитета, которым пользуются те действующие и бывшие должностные лица государства, которые будут охватываться рассматриваемой темой; вопрос об отказе от иммунитета должностных лиц государства (и, возможно, другие процедурные аспекты иммунитета).

За время своей работы в качестве члена Комиссии международного права ООН, РА.Колодкин представил на ее рассмотрение три доклада по теме. 22 мая 2012 года, в связи с его выходом из состава Комиссии, Специальным докладчиком по вопросу «Иммунитет должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции была назначена Консепсьон Эскобар Эрнандес, которая продолжила теоретические разработки по предложенным направлениям. Взяв за основу работу, проделанную предыдущим докладчиком, дискуссию, имевшую место в КМП, а также прения по теме в Шестом комитете ГА ООН, она предложила сгруппировать рассматриваемые вопросы в четыре тематических блока, подход к которым должен быть сформирован в ближайшие годы:

1. Общие вопросы методологического и концептуального характера:

- разграничение между иммунитетом ratione materiae и иммунитетом ratione personae и его последствия;

- иммунитет в системе ценностей и принципов современного международного права;

- взаимосвязь между иммунитетом, с одной стороны, и ответственностью государства и уголовной ответственностью индивидуума, с другой.

2. Иммунитет ratione personae:

- лица-бенефициары иммунитета;

- материальная сфера действия иммунитета: неофициальные и официальные акты;

- абсолютный или ограниченный характер иммунитета, в частности место, которое занимают или должны занимать международные преступления.

3. Иммунитет ratione materiae:

- лица-бенефициары иммунитета: по-прежнему вызывающие разногласия терминологические вопросы и понятие должностного лица;

- понятие официального акта и его связь с ответственностью государства;

- абсолютный или ограниченный характер иммунитета: исключения и международные преступления.

4. Процессуальные аспекты иммунитета

Что касается предметного охвата темы и сферы применения статей, то здесь необходимо выделить четыре основных элемента, с учетом которых Комиссия посчитала возможным рассмотрение проблемы по существу. Это: уголовный характер юрисдикции, исключая иммунитет от гражданской и административной юрисдикции; характеристика юрисдикции как иностранной, то есть осуществляемой каким-либо иным государством, нежели государство гражданства должностного лица, имеющего иммунитет; национальный характер юрисдикции в контексте иммунитетов, исключая международную уголовную юрисдикцию; уголовная юрисдикция в отношении должностного лица иностранного государства.

Предполагается распространение содержания статей на иммунитет должностных лиц государства иных, нежели имеющих специфический правовой режим. Так, согласно п.2 ст.1 проекта, статьи «не затрагивают иммунитета от уголовной юрисдикции, которым на основании специальных норм международного права обладают, в частности, лица, связанные с дипломатическими представительствами, консульскими учреждениями, специальными миссиями, международными организациями и вооруженными силами государства» .

По состоянию на 1 сентября 2015 года Комиссия международного права рассмотрела и приняла в предварительном порядке текст и комментарии к семи проектам статей по теме, предложенными докладчиком и одобренными Редакционным комитетом, две из них были согласованы по итогам 67-й сессии, завершившейся в августе 2015 года.

Понятие и виды иммунитетов должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции.

Есть мнение, что для международного права термин «иммунитет от уголовной юрисдикции» является традиционным и устоявшимся, однако, он не имеет четкого определения.

В договорах, регулирующих отдельные аспекты международноправовых иммунитетов (Венская Конвенция о дипломатических сношениях 1961г. и другие соглашения в области права внешних сношений, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004г.), иммунитет от уголовной юрисдикции рассматривается в контексте общего режима привилегий и иммунитетов, включая иммунитет от гражданской и административной юрисдикции. Вместе с тем, именно с уголовной юрисдикцией связаны самые сложные проблемы, возникающие на практике в отношении должностных лиц государства - особенность уголовной юрисдикции заключается в том, что она подразумевает наличие более сложных элементов реализации, чем юрисдикция гражданская или административная. Главным образом это касается процессуальных механизмов воздействия на лиц, обвиняемых в совершении преступления: задержание; ограничение свободы передвижения и совершение других процессуальных действий. Отмечается, что «если для международноправовых отношений нормы иммунитета нацелены на создание благоприятных условий для выполнения дипломатических и иных функций, то в сфере уголовно-процессуальных отношений иммунитет представляет собой набор процессуальных гарантий личной неприкосновенности. Это означает, что иммунитет должностного лица от иностранной уголовной юрисдикции - это в основном иммунитет от исполнительной и судебной юрисдикции, имеет процессуальный, но не материальный характер, и что он препятствует присвоению индивидуальной уголовной ответственности.

В то же время, иммунитет от уголовной юрисдикции и индивидуальная уголовная ответственность - различные концепции: первая носит процессуальный характер, вторая - вопрос материального права . Не можем согласиться с мнением о том, что «решение Международного суда по делу Об ордере на арест практически игнорирует все предшествующее развитие международного уголовного права, так как положение о том, что индивид не может спрятаться за государство, составляет саму сущность индивидуальной уголовной ответственности» .

В своем диссертационном исследовании В.Н.Русинова отмечает, что «коллизия между принципом индивидуальной уголовной ответственности и институтом международных иммунитетов высокопоставленных должностных лиц государства решается в зависимости от того, какими судами - международными или национальными - осуществляется такое преследование. Международные суды вправе привлекать к уголовной ответственности как действующих, так и бывших должностных лиц государства, и эти лица не могут ссылаться на то, что соответствующие деяния были совершены ими в официальном качестве. Обычной нормой международного права стало положение о том, что национальные суды правомочны осуществлять преследование только в отношении бывших высокопоставленных должностных лиц. Это различие между национальным и международным уровнями преследования следует признать оптимальным вариантом баланса между императивом индивидуальной уголовной ответственности за нарушения международного права и принципами суверенного равенства государств, невмешательства во внутренние дела и эффективного функционирования государства».

Принцип индивидуальной уголовной ответственности за совершение международных преступлений - основа международного уголовного права и предполагает юрисдикцию органов международной уголовной юстиции. Рассмотрение вопросов, связанных с иммунитетами должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции, предполагает правовое регулирование нормами внутреннего права и «не должно и не может выражаться в подражательном включении принципов, которые касаются иммунитета и содержатся в документах, регламентирующих деятельность международных уголовных судов». В своем решении Международный суд подчеркнул, что иммунитет от юрисдикции не означает безнаказанность за совершение любых преступлений вне зависимости от их тяжести. Суд напомнил также, что существуют обстоятельства, когда такие лица могут быть привлечены к ответственности: а) в случае уголовного преследования в собственных странах; б) когда такие лица были лишены иммунитетов собственным государством; в) когда, после истечения срока их полномочий, такие лица уже не пользовались иммунитетом по международному праву; г) когда такие лица привлекались к ответственности по уголовным делам в международных уголовных судах, обладающих на то соответствующей юрисдикцией.

Таким образом, иммунитет должностного лица от иностранной уголовной юрисдикции обладает следующими характеристиками: а) подразумевает неосуществление уголовной юрисдикции государством; б) является следствием присутствия иностранного элемента, который классифицируется как должностное лицо третьего государства; в) имеет процессуальную сущность и не затрагивает ни материально-правовые нормы государства, обладающего юрисдикцией, ни индивидуальную уголовную ответственность лица.

Данные элементы аккумулировались в определении, представленном на рассмотрение Комиссии в процессе работы над проектом статей по теме иммунитетов должностных лиц государства: «иммунитет от иностранной уголовной юрисдикции означает защиту, которой обладают определенные должностные лица, перед осуществлением уголовной юрисдикции со стороны судей и судов третьего государства».

На наш взгляд, данное определение не в полной мере отражает сущность иммунитета по двум причинам.

Во-первых, кажется не совсем удачным употребление слова «защита» применительно к иммунитетам. Если мы обратимся к международным договорам и нормам внутригосударственного права, то увидим, что правовой режим, обеспечивающий изъятие из-под юрисдикции какого-либо государственного или международного органа, обозначается словом «неприкосновенность». Так, о неприкосновенности личности и имущества дипломатических агентов говорится в указанных ранее международноправовых договорах права внешних сношений; о неприкосновенности Президента РФ, Председателя и членов Правительства РФ, Совета Федерации и депутатов Государственной Думы Федерального Собрания речь идет в Конституции Российской Федерации и федеральном законодательстве, в постановлениях Конституционного Суда РФ. Помимо термина «неприкосновенность» в контексте иммунитетов, кажется уместным также использование слов «освобождение» или «изъятие».

Во-вторых, в представленном определении говорится лишь об уголовной судебной юрисдикции иностранного государства, не затрагивая применения исполнительной юрисдикции. В этой связи необходимо отметить, что деятельность по применению и по обеспечению применения закона в уголовно-правовой сфере, т.е. исполнительная или исполнительная и судебная уголовная юрисдикция государства, может осуществляться как судебными, так и некоторыми исполнительными органами, а также органами, которые не входят в систему исполнительной или судебной власти. Вовлеченность в осуществление уголовной юрисдикции различных органов государства, наряду с судебными органами, зависит от правовой системы государства. Учитывая данный момент, а также то, что иммунитет от иностранной уголовной юрисдикции имеет процессуальную сущность, определение иммунитета должно, по нашему мнению, содержать указание на действие правоприменительной уголовной юрисдикции государства.

Таким образом, представляется, что «иммунитет от иностранной уголовной юрисдикции» можно рассматривать, как освобождение должностных лиц государства от осуществления уголовной юрисдикции со стороны исполнительных и судебных органов третьего государства.

Важным с теоретической и практической точек зрения является вопрос об определении круга лиц, пользующихся иммунитетом и понятии «должностное лицо государства». Хотя международное право не предусматривает какой-либо нормы, которая требует, чтобы структура государства строилась по какой-то конкретной схеме, с течением времени большинство государств установили структуру, включающую следующие органы, чей статус имеет особое значение применительно к иммунитетам: а) глава государства; б) правительство; в) дипломатическая служба; г) консульская служба; и д) вооруженные силы государства. Вместе с тем, не все так однозначно, поскольку существуют терминологические трудности, связанные с термином «должностное лицо» в различных языках: например, на испанском языке «должностное лицо» - это «funcionario»; «official»- на английском и «representant»- на французском.

Учитывая данные обстоятельства, а также лингвистический аспект выбора наиболее уместного термина для обозначения лиц, обладающих иммунитетом, КМП в процессе работы над темой об иммунитетах использовала термин «орган». При этом Комиссия отталкивалась от итогов своей проведенной работы над проектом статей об ответственности государств. Право ответственности государств за международнопротивоправные деяния охватывает широкий круг должностных лиц для целей присвоения. Поведение любого органа государства рассматривается как деяние этого государства по международному праву независимо от того, осуществляет ли этот орган законодательные, исполнительные, судебные или какие-либо иные функции, независимо от положения, которое он занимает в системе государства, и независимо от того, является ли он органом центральной власти или территориальным подразделением государства.

К настоящему времени в проекте согласовано два пункта статьи, посвященной определениям, один из которых касается понятия золжностного лица государства (ст.2 п.«е»): «должностное лицо государства» означает любое лицо, которое представляет государство или осуществляет государственные функции» .

Существование двух основных теорий происхождения международноправовых иммунитетов - представительской и функциональной, обусловило возникновение и утверждение в доктрине и на практике двух категорий иммунитетов должностных лиц государства, влекущих за собой различные правовые режимы - персональный (ratione personae) и функциональный (ratione materiae). Такое разграничение получило широкое признание как в международно-правовой доктрине, так и в судебной практике. Отмечая данное обстоятельство, докладчик КМП заявила, что это один из немногих эпизодов, по которому в Комиссии сформировался широкий консенсус, что позволило в достаточно короткие сроки сформулировать основные нормативные элементы двух категорий и принять их в предварительном порядке в рамках второй и третьей частей проекта статей об иммунитетах.