Уголовная юрисдикция в международном праве: вопросы теории и практики

Иммунитет ratione personae (персональный, личный) предоставляется ограниченному кругу государственных чиновников, свобода действий которых в международном общении является наиболее существенной для функционирования их государств (это главы государств, правительств, министры иностранных дел). Исходя из международно-правовых норм права внешних сношений, персональным иммунитетом от уголовной юрисдикции иностранного государства пользуются также дипломатические представители. В деле Об ордере на арест Международный Суд указал, что «в международном праве прочно установилось, что, как дипломатические и консульские агенты, некоторые высокопоставленные должностные лица государств, такие как глава государства, глава правительства и министр иностранных дел, обладают иммунитетами от юрисдикции других государств, как гражданской, так и уголовной» . Международное право исторически определяло такие руководящие должности в одной связке с должностью главы государства, когда речь шла об иммунитете или привилегиях, связанных, прежде всего, с представительной функцией указанных должностных лиц. Впоследствии аналогичная позиция была принята Судом в решении по делу О некоторых вопросах, касающихся правовой помощи по уголовным делам.

В силу особой значимости функций, выполняемых данными лицами, осуществление ими официальных полномочий не должно быть затруднено какими бы то ни было процессуальными действиями со стороны третьего государства, поэтому данный вид иммунитета носит процессуальный характер. Это означает, что сам по себе личный иммунитет не исключает возможность привлечения к уголовной ответственности, а лишь создает препятствие для осуществления уголовного преследования, имеет процессуальный характер. Иммунитет ratione personae покрывает любые действия указанных лиц во время пребывания в должности, в том числе, совершенные в частном порядке, т.е. носит абсолютный характер.

Персональный иммунитет защищает способность государства функционировать, поскольку «процессуальные действия, предпринятые против главы государства или других его главных должностных лиц, могут серьезно подорвать способность государства надлежащим образом выполнять свои функции, в том числе по поддержанию мира» . Нормативные элементы личного иммунитета нашли отражение в проекте статей об иммунитетах должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции, предварительно одобренном КМП:

Статья 3

Лица, обладающие иммунитетом ratione personae

Иммунитетом ratione personae от осуществления иностранной уголовной юрисдикции обладают главы государств, главы правительств и министры иностранных дел.

Статья 4

Сфера применения иммунитета ratione personae

1. Главы государств, главы правительств и министры иностранных дел обладают иммунитетом ratione personae только в течение срока их полномочий.

2. Такой иммунитет ratione personae охватывает все действия, совершенные будь то в частном или официальном качестве главами государств, главами правительств и министрами иностранных дел, до или в течение срока их полномочий.

3. Прекращение иммунитета ratione personae не затрагивает применения норм международного права, касающихся иммунитета ratione materiae.

Вторая категория иммунитетов - ratione materiae (функциональный), связана с официальными действиями любых представителей государственного аппарата и призвана охранять неподсудность одного государства (в лице его уполномоченных агентов) другому, что проявляется прежде всего в изъятии субъектов, действующих во исполнение государственной воли, из иностранной юрисдикции. Презумпция того, что официальные действий de jure или de facto государственных агентов составляют действия самого государства, лежит в основе традиционного понимания, что ответственность за них не может вменяться физическим лицам, выступающим их непосредственными исполнителями, и что для уголовной (гражданской, административной) ответственности индивидов нет правовых оснований (с некоторыми исключениями). По этой причине функциональный иммунитет сохраняет действие и после того, как должностное лицо оставляет свой пост. Хотя данное обстоятельство не реабилитирует иностранное должностное лицо в случае совершения преступления в государстве пребывания, индивидуальной уголовной ответственности в таком случае не возникает. Вопросы действий лиц в официальном качестве разрешаются в рамках международно-правовой ответственности государств. Обязательства по данному виду иммунитета относятся к erga omnes, то есть распространяются на каждое государство в одинаковой степени.

То есть функциональный иммунитет имеет материально-правовое происхождение, прикрепляется к определенной категории действий и ввиду этого не исчезает с прекращением пребывания лица в должности.

Вместе с тем, функциональный иммунитет не защищает должностное лицо от действий, совершенных в личном качестве, хотя на практике определение грани между официальным и личным характером деяния может быть весьма затруднительным, особенно когда речь идет о совершении преступления. Если правонарушение должностного лица связано с коммерческой деятельностью государства - это одно, другое дело, когда речь идет о серьезных нарушениях международного права. Р.А.Колодкин предложил исключить действие функционального иммунитета в случае шпионажа, саботажа, похищения людей, а также других тяжких преступлений, относящихся к категории международных. В этом смысле иностранная судебная практика неоднозначна, и вопрос об уголовной ответственности за совершение подобных деяний разрешается либо дипломатическим путем, либо в рамках индивидуальной уголовной ответственности.

Комиссия выделила следующие элементы иммунитета ratione materiae:

Статья 5

Лица, обладающие иммунитетом ratione materiae

Должностные лица государства, выступающие в качестве таковых, пользуются иммунитетом ratione materiae от осуществления иностранной уголовной юрисдикции.

Статья 6.

Сфера применения иммунитета ratione materiae

1. Государственные должностные лица пользуются иммунитетом ratione materiae только в отношении действий, совершенных в официальном качестве.

2. Иммунитет ratione materiae в отношении действий, совершенных в официальном качестве, продолжает существовать после истечения срока полномочий должностного лица.

3. Лица, которые пользуются иммунитетом ratione personae в соответствии со статьей 4, срок полномочий которых подошел к концу, по- прежнему пользуются иммунитетом в отношении действий, совершенных в официальном качестве.

Таким образом, главным отличием персонального иммунитета от функционального является юридическая привязка личности бенефициара, влекущая за собой персональные, предметные и временные разграничения. В первом случае речь идет об ассоциации с государством в личном качестве, во втором - связана с выполнением официальных функций. Однако несмотря на то, что данное разграничение между двумя категориями иммунитетов широко признано в международно-правовой доктрине и практике международных судебных органов, в национальном законодательстве государств, как правило, отсутствуют нормы в отношении иммунитета с иностранным компонентом, за исключением общих ссылок на применение норм международного права. Так, положения об уголовной ответственности УК РФ не содержат изъятий в отношении должностных лиц, обладающих международно-правовым иммунитетом: ч.4 ст.11 УК РФ лишь отсылает к особому порядку развития и реализации уголовной ответственности, закрепленному в нормах международного права - ни перечень лиц, обладающих иммунитетом в силу международного права, ни пределы такого иммунитета не определены российским уголовным законом. Вместе с тем, Верховный Суд РФ определил круг лиц, пользующихся международноправовым иммунитетом от уголовной юрисдикции государства пребывания (России). Это:

- главы дипломатических представительств;

- члены представительств, имеющих дипломатический ранг и членов их семей, если последние не являются гражданами государства пребывания.

К иным лицам, пользующимся иммунитетом, Верховный Суд РФ относит:

- глав государств и правительств;

- глав внешнеполитических ведомств государств;

- членов персонала дипломатического представительства, осуществляющие административно-техническое обслуживание представительства и члены их семей, проживающих вместе с указанными лицами, если они не являются гражданами государства пребывания или не проживают в нем постоянно;

- других лиц, пользующихся иммунитетом согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам РФ.

Как свидетельствует международная и национальная судебная практика, краеугольным камнем сферы применения иммунитетов должностных лиц государства, является вопрос о пределах действия иммунитетов и возможности их ограничения. При его рассмотрении целесообразно обратить внимание на следующие аспекты.

Первый, это период, в течение которого лицо обладает иммунитетом. В деле Об ордере на арест Международный Суд указал, что: «после того как лицо перестает занимать должность министра иностранных дел, он или она более не пользуется всеми иммунитетами, предусмотренными международным правом, в других государствах. При условии наличия юрисдикции согласно международному праву, суд одного государства может судить бывшего министра иностранных дел другого государства в отношении действий, совершенных до или после его/ее пребывания в должности, а также в отношении действий, совершенных в личном качестве во время пребывания должности».

Второй. На какие деяния должностного лица государства распространяется иммунитет и можно ли рассматривать совершение преступления по международному праву в качестве основания для ограничения иммунитета? Это очень важный вопрос, который вызывает многочисленные дискуссии в международно-правовой доктрине. В частности, есть мнение, что в международном праве существует принцип отсутствия иммунитетов от иностранной уголовной юрисдикции в отношении международных преступлений. В своем решении Суд отклонил аргумент Бельгии о том, что иммунитеты, предоставляемые действующим министрам иностранных дел, не могут защищать их в тех случаях, когда они подозреваются в совершении военных преступлений и преступлений против человечности. При этом он сослался на предыдущие решения верховных судов государств (Суда Палаты Лордов Соединенного Королевства (Дело

А.Пиночета) и Кассационного Суда Франции (Дело М.Каддафи)), заявив, что не смог вывести на основании этой практики какую-либо действующую норму обычного международного права, содержащую исключение из правила предоставления иммунитета от уголовной юрисдикции и неприкосновенности действующим министрам иностранных дел, когда последние подозреваются в совершении подобных деяний.

Третий аспект касается места совершения преступления и места нахождения должностного лица государства (на территории государства, осуществляющего юрисдикцию, или нет) в момент осуществления иностранной уголовной юрисдикции. По этому вопросу в своем особом мнении по делу Председатель Суда Ж.Гийом отметил, что осуществление государством экстерриториальной уголовной юрисдикции имеет свои пределы и возможно лишь в тех случаях, когда «преступник или, по крайней мере, потерпевший является гражданином этого государства или когда преступление создает угрозу для его внутренней или внешней безопасности. Кроме того, государства могут осуществлять юрисдикцию в отношении случаев пиратства и в ситуации, предусмотренный многими конвенциями субсидиарной универсальной юрисдикции, когда преступник находится на их территории. Но за пределами этих случаев международное право отвергает универсальную юрисдикцию, тем более оно отвергает универсальную юрисдикцию in absentia»}

Четвертое. Очень сложным с правовой точки зрения в контексте действия иммунитетов должностных лиц представляется вопрос о признании иностранных государств и правительств, пришедших к власти неконституционным путем, а также правительств в эмиграции. Дело в том, что в судебной практике некоторых государств, вопрос о признании считают неприемлемым для рассмотрения и подчиняются определениям, вынесенным исполнительной властью, а поэтому признание там играет решающую роль в предоставлении иммунитета. Показательным в этом отношении является Дело М.Норьеги, в котором Апелляционный суд США указал, что «Окружной суд отверг притязания Норьеги, поскольку правительство США никогда не признавало Норьегу в качестве законного, конституционного главы Панамы». Учитывая отсутствие соответствующего международноправового регулирования, а также международной судебной практики, национальные судебные органы принимают решение в контексте каждого конкретного дела. При этом вопрос о том, может ли признание de jure или de facto, явное или подразумеваемое, быть непременным условием предоставления иммунитета должностным лицам государства, решается с учетом обстоятельств дела, положений внутригосударственного законодательства и национальных прецедентов, и является всего лишь одним из элементов, принимаемых во внимание при вынесении определения.

Как уже отмечалось, ввиду специфики иностранной уголовной юрисдикции в отношении должностных лиц государств, ее практическая реализация связана с уголовным судебным процессом. В этой связи естественно важными являются отдельные процессуальные аспекты иммунитетов, а именно: момент рассмотрения вопроса об иммунитете; задействование иммунитета; отказ от иммунитета и другие. В ходе работы над темой, процессуальные проблемы иммунитетов были затронуты в третьем докладе Специального докладчика КМП Р.А.Колодкина, представленном на рассмотрение Комиссии на шестьдесят третьей сессии.

Общепризнанно, что иммунитет, как правовая категория, принадлежит не самому должностному лицу, а государству, на службе которого оно находится, и все права, вытекающие из иммунитетов - права государства (собственно, на этом постулате базируется вся сущность иммунитетов). Поэтому юридически значимыми с точки зрения международного права действиями по заявлению об иммунитете, а также отказе от него, будут только действия государства, а не самого должностного лица.

В целом, существование отдельных правовых режимов иммунитетов ratione personae и ratione materiae предполагает и различие в процедурных вопросах их реализации. Поэтому, когда речь идет о персональном иммунитете большой «тройки», государство юрисдикции должно само задать вопрос об иммунитете этого лица и определиться относительно своих дальнейших действий в рамках международного права. Но в том случае, когда в правонарушении обвиняется лицо, обладающее функциональным иммунитетом, бремя задействования иммунитета лежит на государстве должностного лица. При этом если аккредитующее государство не сообщает государству пребывания о том, что уголовно наказуемое деяние было совершено должностным лицом при исполнении должностных полномочий, государство пребывания вправе привлечь указанное лицо к ответственности по своему уголовному закону, резюмируя отсутствие функционального иммунитета. Вопрос об иммунитете должностного лица должен рассматриваться либо на досудебной стадии, когда решается вопрос о применении в отношении лица мер уголовно-процессуального характера, либо на ранней стадии судебного разбирательства.

Отказ от иммунитета действующего главы государства, главы правительства и министра иностранных дел должен быть явно выраженным, после чего задействование иммунитета представляется юридически невозможным (в то же время явно выраженный отказ от иммунитета в каких- то случаях может касаться только иммунитета в отношении определенных мер).

Незадействование функционального иммунитета должностного лица или персонального иммунитета должностного лица, не входящего в «тройку» подразумевает первоначальный отказ от иммунитета. В то же время, такой иммунитет может быть задействован на любой стадии уголовного процесса. В любом случае, процессуальные действия, уже совершенные в такой ситуации государством юрисдикции в отношении данного должностного лица к моменту задействования иммунитета, не могут считаться неправомерными.

В настоящее время Комиссия международного права продолжает работу над проектом статей об иммунитетах должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикцией. В следующем 2016 году, на шестьдесят восьмой сессии, предполагается рассмотреть вопрос о пределах и возможных ограничениях иммунитета должностных лиц, а в 2017 году, уже после избрания нового состава КМП, приступить к кодификации процессуальной части реализации иммунитетов.

Таким образом, институт иммунитетов должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции продолжает оставаться одним из тех международно-правовых нормативных комплексов, который остро нуждается в скорейшей кодификации. Как свидетельствует международная и национальная судебная практика, краеугольным камнем сферы применения иммунитетов должностных лиц государства, является вопрос о пределах действия иммунитетов и возможности их ограничения. Гармонизация национального законодательства в этой части представляется особенно релевантной в контексте участившихся вооруженных конфликтов и повышения уровня государственного участия в совершении тяжких преступлений по международному праву. Однако при этом все же необходимо учитывать, что благие намерения обеспечения неотвратимости наказания не должны противоречить объективной реальности и посягать на основополагающие принципы международного права - суверенного равенства государств и невмешательства во внутренние дела.

3.1. Коллизии уголовной юрисдикции государств и вопросы экстрадиции (aut dedere aut judicare)

Наличие в международном праве различных правооснований осуществления уголовной юрисдикции (принципы территориальности, активного и пассивного гражданства, защиты и универсального) неизбежно предполагает возникновение коллизии или конкуренции юрисдикций государств. О.С.Черниченко определяет конкуренцию юрисдикции государств как «установление одновременно юрисдикции различных государств в отношении одного и того же лица (лиц) или объектов, а также осуществление или попытка осуществления ими своей юрисдикции в отношении соответствующего лица (лиц) или объектов». Она же отмечает, что о конкуренции юрисдикции следует говорить в том случае, если каждое заинтересованное государство, устанавливая или претендуя на осуществление своей юрисдикции, не выходит за предусмотренные международным правом границы, основываясь на том или ином юрисдикционном принципе (критерии).

В международно-правовой доктрине выделяют две категории коллизии юрисдикции - позитивную (когда несколько государств претендуют на юрисдикцию), а также негативную (когда никакое государство не претендует на нее). Поскольку на практике ситуации, когда ни одно государство не имеет возможности осуществлять юрисдикцию представить сложно, то конфликт юрисдикций всегда рассматривается в позитивном аспекте. При этом коллизии могут возникнуть, когда:

а) несколько государств претендуют на юрисдикцию в отношении правонарушения исходя из места совершения преступления или присутствия обвиняемого, либо на основании принципов активного или пассивного гражданства, защиты собственной безопасности и универсального (коллизия территориальной и экстратерриториальной юрисдикции);

б) несколько государств претендуют на юрисдикцию в отношении правонарушения по причине места его совершения (коллизия территориальной юрисдикции);

в) несколько государств претендуют на юрисдикцию в отношении правонарушений, совершенных на иностранной территории, приводя в качестве основания такие принципы, как: активного и пассивного гражданства, защиты и универсальный (коллизия экстратерриториальной юрисдикции).

Вообще, существование конкуренции юрисдикции не противоречит международному праву. Разрешение коллизии юрисдикции требует достижения той или иной формы согласия между заинтересованными государствами относительно предпринимаемых мер, поэтому конфликты юрисдикции, которые могут возникать между заинтересованными государствами в результате одновременного действия нескольких правовых основ для осуществления юрисдикции, обычно разрешаются на основании двухсторонних или многосторонних международных договоров. Если рассматривать коллизию уголовных юрисдикций, то это многочисленные специализированные конвенции по борьбе с тем или иным преступлением, двусторонние и региональные соглашения об оказании правовой помощи по уголовным делам, передаче судопроизводства и выдаче преступников.

Долгие годы судебное решение по делу Лотос (Франция против Турции) в рамках судебного разбирательства Постоянной палаты международного правосудия в 1927 году оставалось чуть ли не единственным правовым источником для разрешения коллизии юрисдикций и восполнения пробелов в этом вопросе.

В 1965 году в рамках Совета Европы была предпринята попытка урегулировать вопрос в отношении конкуренции уголовных юрисдикций в целом путем разработки специальной Европейской Конвенции о конфликтах юрисдикции по уголовным делам (Draft European Convention on Conflicts of Jurisdiction in Criminal Matters). Проект Конвенции не был предложен к принятию, хотя его положения во многом легли в основу Европейской Конвенции о передаче судопроизводства по уголовным делам 1972 года.

На неофициальном уровне предложение по разрешению коллизионных юрисдикционных ситуаций было сформулировано в проекте Принстонского университета принципов универсальной юрисдикции (принцип 8 -

Урегулирование коллизии национальных юрисдикций): «Когда более чем одно государство утверждает или может утверждать о наличии у него юрисдикции в отношении какого-либо лица и когда у государства, в распоряжении которого находится это лицо, нет никаких оснований для юрисдикции, кроме как принцип универсальности, это государство или его судебные органы, решая вопрос о том, осуществлять ли судебное преследование или выдачу, основывают свое решение исходя из анализа комплекса следующих критериев:

- многосторонние или двусторонние договорные обязательства;

- место совершения преступления;

- гражданская принадлежность предполагаемого исполнителя и его связь с запрашивающим государством;

- гражданская принадлежность потерпевшего и его связь с запрашивающим государством;

- любая другая связь между запрашивающим государством и предполагаемым исполнителем, преступлением или потерпевшим;

- вероятность, добросовестность и эффективность судебного преследования в запрашивающем государстве;

- справедливость и беспристрастность разбирательств в запрашивающем государстве;

- удобство для сторон и свидетелей, а также наличие доказательств в запрашивающем государстве; и

- интересы правосудия.

В 2009 году под эгидой Международной Ассоциации прокуроров на основании договорного и прецедентного права были разработаны Руководящие принципы по урегулированию конфликтов юрисдикции, содержащие критерии (первичные и вторичные) для определения преимуществ уголовной юрисдикции государства в случае конкуренции.

В первую очередь, государственным компетентным органам в кратчайшие сроки рекомендуется ответить на следующие вопросы: под чьей юрисдикцией произошло преступление; где наиболее реально осуществлять расследование; возможна ли потенциальная конкуренция юрисдикции (наличие правооснований); каковы международные договорные обязательства (существует ли альтернатива aut dedere aut judicare).

При отсутствии международно-правовых обязательств или наработанной практики по урегулированию конфликтов юрисдикции, решение о том, под чьей юрисдикцией находится дело, следует принимать в каждом конкретном случае на индивидуальной основе с учетом конкретных фактов и обстоятельств дела. В процессе проводимых консультаций органам прокуратуры надлежит проявлять гибкость, принимать во внимание параллельные интересы и соблюдать принципы справедливости, независимости и обеспечения гарантий прав человека. Критериями, определяющими приоритет уголовной юрисдикции, являются: решающий фактор места совершения преступления; место нахождения и сбора доказательственной базы; роль полицейских служб в проведении расследования; личность подозреваемого; наличие договора об оказании правовой помощи и выдаче преступников и многие другие обстоятельства.

Современное международное право стремится не оставлять лакун при урегулировании конфликтов юрисдикций, и исходит из известного постулата публичного права - «запрещено все то, что прямо не разрешено», стремясь при этом максимально четко обозначить на договорном уровне все возможные ситуации столкновения и условия их преодоления.

Определение приоритета той или иной юрисдикции на договорном уровне в значительной мере помогает справиться с проблемами, порождаемыми конкуренцией, однако далеко не полностью, поскольку, как правило, указанные рамки недостаточно четки. Такие договоры не создают общий режим, что в принципе объяснимо, учитывая совершенно разные правовые механизмы осуществления административной, гражданской и уголовной юрисдикции. Кроме того, необходимо разграничивать конкуренцию материальной (предписывающей, законодательной, правоустанавливающей) юрисдикции и процессуальной (исполнительной и судебной): первая хоть и носит релевантный характер, но все же является лишь потенциальной, в то время как вторая с точки зрения ее практической реализации вызывает большое количество вопросов.

Коллизия территориальной и экстратерриториальной уголовной юрисдикции. Как отмечалось ранее, юрисдикционная деятельность в пределах собственных национальных границ, есть проявление суверенитета государства. При вынесении решения по делу Лотос Постоянная палата международного правосудия отметила, что «первым и главным ограничением, налагаемым международным правом на государство является то, что в отсутствии существования разрешающей нормы, государство не может осуществлять свою власть в любой форме внутри территории другого государства». Данный постулат прочно вошел в современное международное право. Как отметил Мартин Диксон, одним из принципов, выведенных из этого процесса, является полная и абсолютная юрисдикция государства в пределах собственной территории: «.никакая другая власть. не может осуществлять принудительную юрисдикцию на государственной территории, и вопросы, возникающие в рамках внутренней юрисдикции, не могут служить предметом международных претензий, за исключением особых случаев (таких, как права человека) .

Поэтому совершенно обоснованным является закрепление на международном договорном уровне примата территориальной юрисдикции в отношении всех преступлений, совершенных на государственной территории.

Характерным примером являются положения Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 года, в которой предусматривается, что государства-участники осуществляют свои обязательства в соответствии с принципами суверенного равенства, территориальной целостности и невмешательства во внутренние дела государств (ст.4 п.1). Согласно пункту 1 статьи 15 Конвенции, «государство- участник принимает такие меры, какие могут потребоваться, с тем, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении преступлений. когда:

а) преступление совершено на территории Государства-участника; или

б) преступление совершено на борту судна, которое несло флаг этого Государства-участника в момент совершения преступления, или воздушного судна, которое зарегистрировано в соответствии с законодательством этого Государства-участника в такой момент».

Безусловный приоритет территориальной и квазитерриториальной юрисдикции, установленный в Конвенции, делает возможность экстерриториальной юрисдикции вторичной (ст.15 п.2), и лишает государство-участника права «осуществлять на территории другого государства юрисдикцию и функции, которые входят исключительно в компетенцию органов этого другого государства в соответствии с его внутренним законодательством» (ст.4 п.2).

Подобные положения относительно разрешения коллизионных вопросов уголовной юрисдикции содержатся в подавляющем большинстве договоров, посвященных борьбе с отдельными транснациональными преступлениями.

Однако как отмечает О.С.Черниченко, «упоминание в этих договорах, прежде всего, территориальной (или квазитерриториальной) юрисдикции ... может говорить лишь о том, с какой из них в первую очередь следовало бы считаться, т.е. о фактическом преимуществе, а не о приоритетах в буквальном смысле» и «. ничто не препятствует государствам доказывать большую обоснованность своих претензий на установление и осуществление своей юрисдикции».

Думается, принцип суверенного равенства государств, предполагающий полное верховенство государства на своей территории, не оставляет выбора в случае конкуренции территориальной и экстратерриториальной юрисдикции, утверждая право территории. Особенно четко это прослеживается в случае уголовной юрисдикции государства.

Н.А.Сафаров утверждает, что «несмотря на отсутствие специального договорного инструмента по урегулированию конкуренции различных уголовных юрисдикции, в международном уголовном праве получил общее признание подход, согласно которому в случаях конкурирующей юрисдикции решение вопроса об экстрадиции должно входить в компетенцию государства пребывания лица, выдача которого требуется в связи с совершением преступления, и оно самостоятельно принимает решение по данному вопросу. Эта позиция находится в полном соответствии с понятием государственного суверенитета и его важнейшей составной частью -- территориальным верховенством».

Коллизии территориальной уголовной юрисдикции. Конфликт территориальных юрисдикций возникает в том случае, когда несколько государств претендуют на юрисдикцию в отношении правонарушения по причине места его совершения. В своей рекомендации Комитету министров Совета Европы Консультативная ассамблея предприняла попытку определить шкалу приоритетов в этом смысле. Отправной точкой этой рекомендации являлось то, что преимущество в уголовном преследовании правонарушителя должно иметь государство, где правонарушение было совершено, то есть места совершения преступления. Другие критерии должны быть производными от этого принципа.

Что считать в этом случае местом совершения преступления - очевидно, что собственно государственную территорию, то есть ту, которая находится под суверенитетом какого-либо государства. Кроме того, судебная практика отдельных стран исходит из того, что в определение «государственной» входит та территория, которая находится под его эффективным управлением. А именно, некоторые расположенные вне пределов государственной территории объекты, статус которых определяется международными договорами. Эти объекты продолжают сохранять правовую связь с государством, даже находясь за пределами его государственных границ, поэтому воспринимаются в ряде случаев, как государственная территория (к таким объектам в международно-правовой доктрине иногда применяется термин «условная территория» или «квазитерритория»). Это - воздушные, морские и речные суда; космические корабли, станции и другие космические объекты; искусственные острова и сооружения в море и на его дне; научные станции в Антарктике; помещения дипломатических и консульских представительств. Статья 11 УК РФ, определяя пределы территориальной юрисдикции России, гласит, что лицо подлежит ответственности по настоящему Кодексу, если совершило преступление: 1) на территории РФ; 2) в пределах территориального моря или воздушного пространства РФ; 3) на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РФ; 4) на судне, приписанном к порту РФ, находящемся в открытом водном или воздушном пространстве вне пределов РФ; 5) на военном корабле или военном воздушном судне РФ независимо от места их нахождения.

Проблема места совершения преступления продолжает вызывать дискуссии в уголовно-правовой доктрине государств. Дело в том, что принцип территориальности, лежащий в основе территориальной юрисдикции, в последнее время расширен в теории и практике в связи с разнообразием ситуаций, подпадающих под его действие. Это послужило основой для возникновения двоякого подхода к проявлению принципа территориальности. В первом случае государство имеет право осуществлять уголовную юрисдикцию в отношении преступления, совершенного на его территории, но оконченного за границей (субъективная территориальность). Во втором случае, под юрисдикцию государства может попасть преступление, которое в целом совершено за пределами территории государства, однако его последствия затрагивают интересы этого государства (объективная территориальность). В доктрине утверждается, что государство может привлечь лицо к ответственности на основании принципа территориальности и в том случае, если хотя бы часть преступления была совершена на его территории. Например, согласно Уголовному Кодексу ФРГ под местом совершения преступления понимается то место, «в котором действовало лицо, его совершившее, или в случае бездействия должно было бы действовать, или то место, в котором наступили или в представлении лица, совершившего деяние, должны были бы наступить последствия, относящиеся к данному составу деяния».

В этой связи применительно к российскому уголовному законодательству предлагается трактовать термин «совершение преступления» с учетом момента его начала и окончания, а именно внести изменения в ч.1 ст.11 УК РФ, и преступлением, совершенным на территории

Российской Федерации, признавать то, которое «начато, продолжалось или окончено на ее территории, либо совершено в соучастии с лицами, осуществившими преступную деятельность на территории иностранного государства».

Коллизии экстратерриториальной юрисдикции государств налицо в том случае, если преступление совершено за пределами территории государства, однако по тем или иным правовым основаниям оно подпадает под юрисдикцию этого государства (коллизия экстратерриториальной юрисдикции).

В деле Лотос Палата международного правосудия отметила, что не существует нормы международного права, которая запрещала бы государству осуществлять юрисдикцию над иностранцем в отношении преступления, совершенного за пределами его территории. Главными мотивами, влияющими на попытки стран распространить свою юрисдикцию в случае преступления, совершенного за границей, являются: существование правовой связи преступника или жертвы преступления с этим государством (активное или пассивное гражданство); обеспечение собственной безопасности (принцип защиты) и тяжесть совершенного преступления - покушение на основополагающие принципы международного права и нарушение прав человека (принцип универсальности). Современные международные договоры в сфере противодействия транснациональным и международным преступлениям, закрепляя возможность осуществления уголовной юрисдикции, не определяют приоритет того или иного принципа экстратерриториальной юрисдикции и создают альтернативу.

Например, в той же Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности предусмотрено, что государства-участники, не затрагивая суверенитет и территориальную целостность друг друга, могут устанавливать свою юрисдикцию в отношении любого преступления, предусмотренного в Конвенции, когда:

а) преступление совершено против гражданина этого Государства- участника (пассивный персональный принцип);

б) преступление совершено гражданином этого Государства-участника или лицом без гражданства, которое обычно проживает на его территории (активный персональный принцип); или

в) преступление является одним из преступлений, признанных таковыми в соответствии с Конвенцией, и совершено за пределами его территории с целью совершения серьезного преступления на его территории (принцип защиты).

Допустимость отправления универсальной юрисдикции в международных договорах обычно обоснована недостаточно конкретно - конвенционные положения построены таким образом, что содержат отсылку к внутреннему законодательству государств-участников. Статья 16 п.6 Конвенции гласит: «Без ущерба для норм общего международного права настоящая Конвенция не исключает осуществления любой уголовной юрисдикции, установленной Государством-участником в соответствии со своим внутренним законодательством». Таким образом, государства самостоятельно решают, насколько широкой может быть сфера охвата экстратерриториальной юрисдикции.

Как уже было отмечено, экстратерриториальная юрисдикция государства носит вторичный характер по отношению к территориальной и в том случае, когда на территории какого-либо государства конкурируют юрисдикции, основанные на принципах экстратерриториальности, разрешение вопроса по существу полностью зависит от государства территории. Именно оно будет решать, кому отдать приоритет в деле отправления правосудия в отношении правонарушителя.

Другое дело, когда преступление совершено вне пределов государственных границ - на территории с международным режимом, либо в ситуации, когда государство места совершения преступления не в состоянии осуществлять юрисдикцию вследствие состояния вооруженного конфликта либо по другой причине. На этот случай на государства накладывается обязательство «принять такие меры, какие могут потребоваться, с тем, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении преступлений. когда лицо, подозреваемое в совершении преступления, находится на его территории». То есть решающим обстоятельством здесь будет также установление практической возможности реализации юрисдикции.

В целом, анализ международного договорного права и судебной практики показывает, что решающим фактором, влияющим на разрешение коллизии уголовной юрисдикции государств, является фактическое местонахождение преступника. Государство может в рамках международного права применять свою юрисдикцию в отношении преступления, совершенного как внутри, так и за пределами собственной территории, независимо от национальности объекта юрисдикции, но в этом случае юрисдикция будет носить лишь предписывающий, материальный характер. Такая юрисдикция при отсутствии обвиняемого (in absentia) является ограниченной и нивелирует достижение основной цели осуществления уголовной юрисдикции - обеспечения неотвратимости наказания.

Преимущество территории, вместе с тем, не исключает существование коллизии уголовных юрисдикций государств, неизбежно влечет за собой необходимость решения многих вопросов процессуального характера. И поскольку исполнение юрисдикции может иметь место только в пределах национальных границ, в целях недопущения безнаказанности, они вынуждены прибегать к различным формам сотрудничества, таким как - оказание правовой помощи, передача судопроизводства, экстрадиция и передача осужденных.

Одним из краеугольных моментов конкуренции уголовной юрисдикции государств является решение вопроса об экстрадиции (выдачи) лица для осуществления уголовного преследования или приведения в действие вступившего в силу приговора. Н.А.Сафаров обоснованно отмечает, что «без учета юрисдикционных аспектов вообще невозможно осуществить выдачу». Он выделил четыре основных точки соприкосновения уголовной юрисдикции государства и экстрадиции:

- выдаваемое лицо является субъектом юрисдикции государства, на территории которого оно находится и которое принимает решение о выдаче;

- тесная взаимосвязь универсальной юрисдикции в отношении тяжких международных преступлений и выдачи;

- применение собственной юрисдикции государством местонахождения подозреваемого в качестве основания для отказа в выдаче;

- столкновение юрисдикций различных государств, предполагающее решение вопроса о том, чья уголовная юрисдикция пользуется преимуществом и кому следует выдать лицо.

О тесной взаимосвязи уголовной юрисдикции государства и выдачи преступников в своих работах писали еще дореволюционные представители правовой науки в России и за рубежом. При этом большинство из них по существу отождествляли определение пространственной сферы действия уголовного закона и выдачу преступников с основным предметом международного уголовного права. Например, Ф.Ф.Мартенс в своем знаменитом труде давал следующее определение международного уголовного права: «Международное уголовное право заключает в себе совокупность юридических норм, определяющих условие международной судебной помощи государств друг другу при осуществлении ими своей карательной власти в области международного общения». Или П.И.Люблинский писал: «мы предлагаем коснуться некоторых из пробелов, обнаружившихся в области определения пределов действия уголовного права, или как принято называть эту область, в сфере международного уголовного права». Подобного же определения международного уголовного права в своих трудах придерживались В. Ульяницкий, В. П. Даневский,

В. Спасович и другие, которые отождествляли понятие международного уголовного права с вопросами о подсудности и взаимной правовой помощи государств, включая выдачу преступников.

Напомним, что в доктрине международного права под выдачей понимается: «процесс передачи лица государством в соответствии с нормами международного права другому государству для привлечения к уголовной ответственности или применения уголовного наказания»; или «процедура, согласно которой государство, под чьей уголовной юрисдикцией преследуется лицо, запрашивает или получает его из страны, где оно скрывалось, с целью последующего привлечения к уголовной ответственности или обеспечения исполнения приговора»; или «процесс доставления под компетентную уголовную юрисдикцию в соответствии с международными договорами, национальными нормативными актами или принципом взаимности обвиняемого или осужденного лица для привлечения к уголовной ответственности или исполнения наказания». Не претендуя на новизну, для целей исследования мы будем понимать под выдачей процесс передачи лица одним государством, под юрисдикцией которого оно находится, другому государству в целях привлечения его к уголовной ответственности или исполнения вступившего в силу приговора.

Общепризнанно, что выдача преступников - один из наиболее древних институтов международного права, о чем свидетельствуют многочисленные источники эпохи еще до нашей эры. По мнению С.Д.Беди, выдача в любой форме является древним институтом, чье начало можно проследить с истоков цивилизации, когда не было еще ни стройной системы норм международного права, ни развернутого учения о нем. О том, что выдача преступников встречалась в международно-правовой практике еще в древности, говорили в своих работах В.Э.Грабарь, Е.А.Коровин, Д.П.Никольский и многие другие ученые.

Вместе с тем, выдача - это еще и один из самых политизированных институтов, нормы которого тесно связаны с правом убежища, и потому в процессе своего развития, подвергшийся неоднократной трансформации. Все эти факторы сыграли определяющую роль в непреходящем интересе к нему со стороны представителей российской и зарубежной правовой науки.

Современные российские правовые исследования в области экстрадиции преступников во многом связаны с именами П.Н.Бирюкова, Р.М.Валеева, Ю.Г.Васильева, В.М.Волженкиной, Г.В.Игнатенко, И.И.Лукашука, Л.Н. Лазутина, А.В. Наумова, Н.А.Сафарова и многих других.

Поскольку общие вопросы выдачи преступников изучены в российской и зарубежной правовой науке достаточно подробно, мы не будем заострять на них внимание, а остановимся лишь на характеристике выдачи в качестве способа разрешения коллизии уголовных юрисдикций государств.

Большинство специализированных международных договоров по борьбе с тем или иным транснациональным или международным преступлением, с целью обеспечения неотвратимости наказания за совершенное правонарушение, накладывают на государства-участников определенное обязательство. Согласно условиям договора, государство местонахождения преступника имеет выбор между двумя альтернативными вариантами действий, каждый из которых должен вести к судебному преследованию предполагаемого правонарушителя. Оно может выполнить свое обязательство преследовать транснациональные и международные преступления либо через возбуждение уголовного дела в своих национальных судах, либо через удовлетворение просьбы о выдаче подозреваемого, с которой обратилось любое другое государство, заявившее о своей юрисдикции. Коротко эта альтернатива выражена в известной сентенции «выдай или суди» - aut dedere aut judicare.

Роль, которую обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование играет в международном сотрудничестве в деле борьбы с безнаказанностью, признается еще со времен Гуго Гроция, который постулировал принцип aut dedere aut punire (либо выдай либо накажи) таким образом: «Государство, в котором находится тот, кто уличен в преступлении, должно или само, по требованию другого государства, наказать по заслугам преступника, или же предоставить это на рассмотрение соответствующего государства». Формулировка обязательства в современный период выглядит примерно следующим образом: «Каждое Договаривающееся Государство принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении преступлений в случаях, когда предполагаемый преступник находится на его территории, и оно не выдает его одному из государств-участников», заявивших о своей юрисдикции.

Правило aut dedere aut judicare стало активно прописываться в международных договорах в период со второй половины ХХ века. Во многом это объясняется последствиями Второй мировой войны и необходимостью кардинально бороться с безнаказанностью за совершение преступлений по международному праву. Комиссия международного права ООН включила этот вопрос в тему «Юрисдикция в отношении преступлений, совершенных вне национальной юрисдикции», утвержденной в предварительном перечне из 14 тем для обсуждения в 1949 году. При разработке Проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, КМП включила обязательство «выдай или суди» в содержание документа. Статья 9 - «Обязанность выдавать преступников или подвергать их судебному преследованию», гласит: «Без ущерба для компетенции какого-либо международного уголовного суда государство-участник, на территории которого обнаружен индивид, обвиняемый в совершении преступлений, состав которых излагается в статьях 17, 18, 19 и 20, осуществляет выдачу такого индивида или подвергает его судебному преследованию».

С начала XXI века повышенное внимание к юридическому содержанию принципа aut dedere aut judicare и его практической реализации во многом связано с активизацией деятельности международных террористических объединений, возрастанием количества международных и внутренних вооруженных конфликтов, в результате которых массово и грубо нарушаются права человека, и, как следствие, с пересмотром всей международно-правовой концепции права предоставления убежища. Возникло всеобщее понимание исключения террористических преступлений и преступлений против мира и безопасности человечества из разряда политических преступлений и необходимости укрепления международноправовых гарантий недопущения безнаказанности совершенных деяний.

В 2004 году, на пятьдесят шестой сессии, Комиссия международного права ООН постановила включить в программу своей работы тему «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование (aut dedere aut judicare)». За трехлетний период КМП получила и рассмотрела три доклада специального докладчика по данному вопросу. Рабочая группа, учрежденная Комиссией в 2008 году, выявила ряд вопросов, подлежащих детальному рассмотрению в контексте разработки принципа aut dedere aut judicare, и которые получили название Общих рамок 2009. Среди них:

- правовые основы обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (основано ли и в какой степени обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование на нормах международного обычного права);

- материальная сфера обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (определение категорий преступлений охватываемых обязательством aut dedere aut judicare, а также является ли признание преступного деяния в качестве международного преступления достаточным основанием для существования обязательства);

- содержание обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (имеет ли значение порядок этих двух элементов и имеет ли один элемент приоритет над другим);

- взаимосвязь между обязательством выдавать или осуществлять судебное преследование и другими принципами (связь с принципом универсальной юрисдикции, невыдачи собственных граждан, принципами международного уголовного права nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, non bis in idem;

- условия приведения в действие обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование (присутствие предполагаемого правонарушителя на территории государства; наличие юрисдикции государства в отношении соответствующего преступления; наличие запроса о выдаче и другие);

- практическое осуществление обязательства выдавать или осуществлять судебное преследование;

- взаимосвязь между обязательством выдавать или осуществлять судебное преследование и выдачей предполагаемого правонарушителя компетентному международному уголовному трибуналу («третья альтернатива».

Комиссией также был проведен обзор многосторонних конвенций, содержащих положения, объединяющие выдачу и судебное преследование в качестве альтернативы наказанию (2010г.) с целью разрешения указанных вопросов.

Важным судебным прецедентом, имеющим непосредственное отношение к рассматриваемому вопросу и напрямую связанное с принципом aut dedere aut judicare, стало решение Международного суда ООН, принятое в 2012 году, по делу в отношении бывшего президента Республики Чад Хиссена Хабре - Вопросы, касающиеся обязательства осуществлять судебное преследование или выдавать (Бельгия против Сенегала) - материалы которого также послужили основой для выработки нормативных элементов принципа.

Хиссен Хабре был главой Республики Чад с 1982 по 1990 год. После государственного переворота в декабре 1990 года Х.Хабре бежал в Судан, затем в Камерун и, наконец, получил политическое убежище в Сенегале. После этого началось его преследование в целях привлечения к ответственности бывшими политическими оппонентами и жертвами нарушений прав человека, совершённых, предположительно, по его приказу. Уголовное преследование в отношении бывшего президента было инициировано судом Бельгии на основании универсальной юрисдикции. Х.Хабре был арестован в 2005 году в Сенегале, однако законодательство этого государства не предусматривало возможности судебного преследования по универсальному принципу, что и послужило основанием обращения Бельгии в Международный Суд ООН в связи невыполнением Сенегалом обязательств по Конвенции ООН против пыток 1984 года. Бельгия обратилась к Сенегалу с требованием суда над Хабре или его выдачи. Суд в своем решении постановил, что Республика Сенегал «должна безотлагательно передать дело Хиссена Хабре своим компетентным органам в целях уголовного преследования, если она не выдала его». За прошедшие годы для решения этой проблемы Сенегал принял несколько новых законов, внёс поправки в свою конституцию, сделав возможным снятие иммунитета с бывшего главы государства и отмену запрета на применение уголовного права. По инициативе Африканского Союза было заключено соглашение между этой организацией и Сенегалом о создании Чрезвычайных африканских палат для осуществления судебного разбирательства по делу Х.Хабре, которое было принято к производству в июле 2015 года.