Именно при решении данных двух задач прежде всего и обозначается преимущество компьютерного варианта текста уголовного закона над обычным. Это предопределяется жесткой фиксацией логической схемы признаков отдельных понятий, норм, институтов с вытекающей невозможностью судебного усмотрения там, где оно не предусмотрено логической структурой закона, и необходимостью конкретизации отдельных моментов в случаях, когда законодателем намеренно использованы переменные характеристики. Компьютерный вариант текста, представляя собой собственно текст закона, “нанизанный” на логический каркас, более четко разграничивает интерпретацию оценочных и других признаков. И именно логический каркас является тем элементом, который не позволяет перейти грань буквального толкования там, где это не предусмотрено законодателем.

Компьютерный вариант текста уголовного закона не решает проблемы оценочных признаков в том виде в каком ее предлагают решить позитивисты. Оценочные признаки в больших дозах безусловно дестабилизирующий фактор для правоприменения. С другой стороны, без них обойтись практически невозможно. Думается, что проблема оценочных признаков в уголовном законе должна решаться не в плоскости вопроса “быть или не быть” этим признакам, а в соответствии с тем, кто и как должен определять их наличие. И в этом контексте особое значение приобретает “социальная экспертиза” (суд присяжных, экспертный совет, комиссии по этике, в отдельных случаях и мнение потерпевшего и т. д.).

Предлагаемая модель способствует решению трех достаточно актуальных проблем теории толкования: 1) разграничения переменных и постоянных признаков, 2) построения четких логических формул отдельных законоположений на основе вышеуказанного разграничения и 3) быстрой интерпретации данных логических формул.

Первые две проблемы совпадают с двумя основными задачами законотворчества в плане обеспечения точного установления смысла правовых норм. Решение последней имеет важное практическое значение. Быстрое извлечение (интерактивный доступ) смысла предписаний при сегодняшнем числе нормативных актов, которые необходимо знать правоприменителю и в соответствии с ними строить силлогизмы, задача далеко непростая. Компьютерная форма закона облегчает решение данной задачи. Кроме того, отчасти несостоятельными становятся рассуждения о непомерном “разбухании” нормативного материала и о невозможности в силу этого точного следования правовым предписаниям. Вопрос о философии соотношения воли (истинной мысли) и ее воплощения во вне, безусловно, лежит за пределами правовой науки, но применительно к изучаемой области (рассматривается частный случай проблемы) мы вправе предложить позитивный способ его решения.

Практическая ценность компьютерного варианта текста уголовного закона заключается еще и в том, что он может стать “ испытательным полигоном” для отработки новых законодательных конструкций, например, балльной системы обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание См.: Самвелян К. Р. Уголовно-правовые санкции: проблемы конструирования и применения. - Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 1997. - С. 23..

На основе такой модели возможно автоматическое создание логических программ квалификации преступлений, интеллектуальных информационных систем (ИИС) См.: Андреев Б. В., Бушуев Г. И. Интеллектуальные информационные системы в сфере разрешения уголовно-правовых задач // Информатизация правоохранительных систем. - Москва, 1997. - С. 23-24., программы по определению пределов наказания на основе уголовно-правовой квалификации содеянного.

При помощи компьютерных программ можно отчасти облегчить решение и проблемы грамматического анализа, если тексту закона поставить в соответствие термины специально разработанного терминологического словаря, который позволит распознавать многозначные слова и устанавливать ситуации, когда за разными словами стоит одно и то же понятие. Данная идея не раз высказывалась в юридической литературе. Кроме того, при помощи специальных ссылок можно быстро устанавливать нормы других отраслей права, на которые ссылается уголовный закон, и соответственно проводить грамматический анализ Данное предложение отчасти напоминает систему ссылок в правовых информационно-поисковых системах “Гарант”, “Консультант плюс” и т.п..

“Компьютеризация уголовного законодательства” безусловно вскроет просчеты законодательной техники, обозначит возможно новые, еще не рассмотренные теорией уголовного права проблемы конструирования диспозиций и санкций уголовного закона. В ходе данного процесса придется решать задачи, которым раньше особого внимания не уделяли. Идея компьютерного воплощения нормативного материала таит в себе новые возможности для законодателя, правоприменителя, специалистов в области уголовно-правовой теории.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что проблема обеспечения полноты и непротиворечивости уголовного законодательства должна решаться на технологической основе, а формально-логическая экспертиза законопроекта должна стать неотъемлемым элементом законотворческого процесса.

Глава 2. Логические проблемы конструирования и применения норм, определяющих преступность деяния

Исследование уголовного закона как формально-логической системы сопряжено в том числе и с комплексным анализом совокупности действующих на момент исследования уголовно-правовых норм с целью выработки рекомендаций по применению УК РФ в нестандартных с позиций формальной логики ситуациях, а также внесения предложений по совершенствованию конструкций УК РФ. Прежде всего, эти задачи и решаются во второй и третьей главах диссертации Об этом см. также: Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. - М., 2003..

2.1 Действие уголовного закона во времени и пространстве Отдавая отчет в том, что нормы о пределах действиях уголовного закона, строго говоря, не определяют преступность деяния, автор считает нужным пояснить включение анализа данных предписаний во вторую главу диссертации. Выделение исследования установлений о юридической силе уголовного закона в специальную главу структурно резко контрастировало бы из-за ее небольшого объема с выделением иных глав. В то же время формально-логическое исследование ст. ст. 9-13 УК РФ необходимо. По смыслу наиболее уместно поместить такое исследование именно перед анализом норм, собственно определяющих уголовную противоправность деяний.

По сравнению с УК РСФСР 1960 г. предписания, регламентирующие установление юридической силы уголовного закона претерпели существенные изменения. Так, нашли законодательное выражение универсальный и реальный принципы, конкретизировано понятие “время совершения преступления”, внесена новелла, согласно которой граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по УК РФ, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве (ч. 1 ст. 12 УК РФ), продублировано известное конституционное положение о невозможности экстрадиции российских граждан. Перечисленные нововведения закрыли определенные “дыры” уголовного законодательства. Но как показывает анализ ст. 9-13 УК РФ ряд вопросов остается по-прежнему нерешенным на законодательном уровне, и, кроме того, появились новые проблемы, причиной которых вероятно является недостаточная теоретическая разработанность отдельных вопросов.

Действие уголовного закона во времени

В статьях 9-10 УК РФ установлены правила, по которым определяется действие уголовного закона во времени О действии уголовного закона во времени см. также: Щепельков В. Как избрать «наиболее мягкий» закон // Российская юстиция. - 2002. - № 6. - С. 54-55.. Общая норма, определяющая юридическую силу уголовного закона во времени, закреплена в ч. 1 ст. 9 УК РФ: “Преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния”. Таким образом, если не оговорено иное, применяется закон, определяющий основание, принципы и пределы уголовной ответственности во время совершения деяния.

Известную сложность представляет установление времени совершения конкретного деяния. В действующем УК в ч. 2 ст. 9 сказано, что временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий. Такая конкретизация времени совершения преступления окончательно не решает проблемы определения конкретного момента совершения преступления.

Буквальное толкование ч.2 ст. 9 УК РФ приводит к выводу о том, что временем совершения преступления следует признавать отрезок времени с момента начала выполнения преступного деяния, который определяется либо началом приготовительных действий, либо непосредственных действий, направленных на достижение преступного результата (в зависимости от того, на какой стадии окончено преступление), до их окончания. Отсюда возникают известные проблемы при установлении закона, действующего во время совершения длящихся и продолжаемых преступлений, которые весьма продолжительны во времени. Это объясняется прежде всего объективными причинами. Бывает так, что во время совершения таких преступлений принимается и вводится в действие новый закон, существенным образом изменяющий основания и пределы уголовной ответственности. Следовательно, выбор подлежащего применению закона сопряжен с улучшением или, наоборот, с ухудшением положения лица, совершившего преступление. Необходимо отметить, что вопрос о времени совершения преступления еще не нашел однозначного разрешения в теории. О разрешении данной проблемы мы скажем ниже.

С целью урегулирования ситуаций, связанных с применением уголовного закона, в тех случаях, когда преступление совершено во время действия одного или нескольких законов, а меры уголовно-правового воздействия реализуются в период действия другого закона, в ст. 10 УК РФ предусмотрено предписание, регламентирующее выбор нормы, подлежащей применению.

Так, в ч. 1 ст. 10 УК РФ предусмотрено, что уголовный закон каким-либо образом, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и, наоборот, уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. В указанной норме определяется общий алгоритм отыскания закона, подлежащего применению в отношении конкретного деяния.

1. Необходимо определить время совершения действия (бездействия).

Традиционно временем совершения деяния (действия или бездействия) принято считать момент его окончания, и, таким образом, из числа возможных исключается вариант применения закона, действовавшего на момент начала преступного посягательства, при условии того, что деяние осуществлялось в период действия нескольких законов.

Известные трудности возникают при определении времени совершения преступления, если в нем совместно участвовало несколько лиц. Бывает, что одни соучастники совершают “свою часть преступления” во время действия одного закона, а деяние, образующее объективную сторону преступления, в период действия другого закона. Поэтому возможно две логики определения времени совершения преступления в этом случае. В соответствии с первой логикой временем совершения преступления следует считать время совершения действий (бездействия), образующих объективную сторону преступления, т.е. увязать его с деянием исполнителя преступления См. например, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. - Ростов-на-Дону, 1996. - С. 53.. Согласно второму варианту время совершения преступления может быть различным для каждого из соучастников. Если подстрекатель склонил другое лицо к совершению преступления в период действия одного закона, а объективная сторона была выполнена в период действия другого закона, то подстрекатель может подлежать ответственности по старому закону См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. В. М. Лебедева. - Варшава, 1997. - С. 23; Попов А. Н. Уголовный закон и его обратная сила. - СПб., 1998. - С. 23; Иногамова-Хегай Л. Конкуренция уголовно-правовых норм, изданных в разное время // Уголовное право. - 2000. - № 3. - С. 25.. Более «выгодным» для виновного является второй вариант определения времени совершения преступления, поскольку предполагает применение наиболее мягкого закона.

Неоднозначная интерпретация ст. 9 УК РФ сопряжена с различным пониманием термина “действия (бездействие)”. По-видимому законодателю следовало более четко сформулировать логическую конструкцию данного предписания Об одном из таких предложений см.: Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. - СПб., 2003. - С. 201. Содержание этого предложения небесспорно. Однако формально оно восполняет отмеченный пробел закона.. Вместе с тем анализ содержательной стороны проблемы дает основания полагать, что возможен и еще один вариант ее решения. Так, если подстрекатель склонил другое лицо к совершению преступления и при этом сохранял контроль за его действиями (имел возможность влиять на развитие причинно-следственной связи), то, представляется, временем совершения преступления следует считать время выполнения объективной стороны преступления. Когда же подстрекатель субъективно “не управлял” ситуацией и объективно не имел возможности влиять на развитие причинной связи, то временем совершения преступления следует признать время совершения деяния, образующего состав подстрекательства, по правилу разрешения неустранимых сомнений при толковании закона в пользу виновного О подобном подходе к определению времени совершения преступления, но применительно к случаю с одним субъектом см.: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 136..

2. Следует установить все уголовные законы, которые определяют уголовную ответственность за конкретное деяние в период со времени его совершения.

При решении данной задачи важное значение имеет ответ на вопрос о том, являются ли изменения нормативных актов, к которым отсылает УК, изменением самого уголовного закона. Здесь мы солидаризируемся с позицией, в соответствии с которой изменения нормативных актов иной отраслевой принадлежности, детализирующих уголовно-правовой запрет, не означают изменения уголовного закона, поскольку сам законодатель при издании уголовно-правовой нормы предусмотрел возможность изменения детализирующих запрет правил См.: Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права. - Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. - Волгоград, 1998. - С. 34..

Эта теоретическая посылка имеет важное практическое значение. Так, формулировки статей Особенной части УК РФ нередко содержат указание на минимальный размер оплаты труда (МРОТ). Законодатель вынужден изменять размер МРОТ, приводя его в соответствие экономическим реалиям, причем исключительно в сторону увеличения (данная тенденция, представляется, будет сохраняться). А потому на практике достаточно часто сталкиваются с ситуацией, когда при совершении преступления был установлен один размер МРОТ, а при вынесении приговора по делу уже другой. Если изменение размера МРОТ признать изменением уголовного закона, то необходимо применять норму о его обратной силе, а это повлечет изменение приговоров.

Хотя большинство теоретиков и практиков считают, что применение ст. 10 УК РФ в данном случае невозможно См.: Волженкин Б. В. Экономические преступления. - СПб., 1998. - С. 92; Бокова И. Н., Изосимов С. В., Кондаков Д. С., Кузнецов А. П. Примечания в уголовном законодательстве России: эволюция правовой природы, модификация функций, техника эффективного использования // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы совершенствование: Сб. статей: В 2 т. - Нижний Новгород, 2001. - Т. II. - С. 432., так как меняется не уголовный закон, а детализирующий его нормативный акт, все же точку в данном вопросе пришлось ставить Конституционному Суду Российской Федерации. В определении по делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 УК РФ в связи с жалобой гражданина Скородумова Д. А. сказано, что «минимальный размер оплаты труда, исходя из которого определяется такой квалифицирующий признак, как крупный размер хищения, устанавливается не уголовным законом, а законом иной отраслевой принадлежности. Его изменение не влечет изменение нормы уголовного закона, действовавшей на момент совершения преступления… Иное могло бы привести вопреки воле законодателя к декриминализации общественно опасных деяний и к нарушению принципа справедливости, предполагающего обеспечение соответствия наказания и иных уголовно-правовых мер характеру и степени общественной опасности совершенного преступления» Российская газета, 3 февраля 2001 г.. Приведенное разъяснение следует использовать и при толковании иных предписаний уголовного закона, в которых содержится указание на размер МРОТ. В частности, в отношении норм, предусматривающих уголовную ответственность за контрабанду (ст. 188 УК РФ), налоговые преступления (ст. 198, 199 УК РФ) и т. д.

В то же время изменение «равностатусных» уголовному закону нормативных актов (административного законодательства), когда происходит «перераспределение юрисдикции» между отраслями законодательства, возможно применение обратной силы уголовного закона. Например, в случае изменения размера мелкого хищения и т.п.

3. Из всех законов необходимо выбрать “наиболее мягкий”, в наименьшей степени ухудшающий положение лица, совершившего преступление.

Следует отметить, что поиск “наиболее мягкого” закона, как показывает практика, задача далеко не простая. Дело в том, что искомая норма это не всегда предписание, содержащееся в одном законе. Так, если со времени совершения преступления до момента применения нормы действовало несколько законов, регламентирующих уголовную ответственность за данный вид преступлений, один из которых содержал менее строгое наказание, второй меньшие сроки судимости, третий более мягкие правила назначения наказания и т. д., то трудно выбрать из них один закон и сказать, что он “наиболее мягкий”. Поэтому порядок его установления определяется на каждом этапе применения уголовно-правовой нормы.

В соответствии с действующим законодательством следует выделить следующие этапы установления “наиболее мягкого” уголовного закона:

1) проверка наличия нормы, устанавливающей преступность деяния (если такой нормы хотя бы в одном законе нет, то лицо не подлежит уголовной ответственности за конкретное деяние).

Так, действия Гараничевой были квалифицированы по ст. 210 УК РСФСР как вовлечение несовершеннолетних в пьянство. Между тем ст. 151 УК РФ предусматривает ответственность за вовлечение несовершеннолетних в систематическое употребление спиртных напитков. Системы в действиях виновной судом не установлено. С учетом требований ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона кассационная инстанция приговор в части осуждения по ст. 210 УК РСФСР отменила и дело производством прекратила См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 4. - С. 15..

Приговор в части осуждения Б. по ст. 148³ УК РСФСР, который в декабре 1993 года незаконно распорядился деньгами акционерного общества, что в июле 1994 года июне 1995 года причинило акционерному обществу материальный ущерб, отменен. Дело прекращено за отсутствием в содеянном состава преступления, поскольку действия, причинившие впоследствии материальный ущерб, совершены в декабре 1993 года, а уголовная ответственность за такое деяние установлена с 1 июля 1994 г. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - № 8. - С. 12.

Определенные трудности вызывает установление множества норм, предусмотренных в различных законах, среди которых отыскивается та, которая подлежит применению в конкретном случае.

Первая группа трудностей порождена тем обстоятельством, что в различных законах диспозиции норм, устанавливающих уголовную ответственность за совершенное деяние, формулируются по-разному. Например, в одних законах совершенное деяние образует основной состав, а в других квалифицированный, причем квалифицирующий признак не предусмотрен в других законах. Так, согласно УК РФ получение взятки за незаконные действия образует квалифицированный состав, а по УК РСФСР те же действия содержали основной состав взяточничества. Поэтому возникает вопрос: какие законы подлежат сравнению при поиске “наиболее мягкого”: ч. 1 ст. 173 УК РСФСР и ч. 1 ст. 290 УК РФ либо ч. 1 ст. 173 УК РСФСР и ч. 2 ст. 290 УК РФ? Ведь включение в новый закон квалифицирующего обстоятельства можно интерпретировать по-разному. Представляется, что сравниваться должны законы, по которым квалифицировалось бы деяние будь оно совершено в период их действия, в нашем случае ч. 1 ст. 173 УК РСФСР и ч. 2 ст. 290 УК РФ. Иная логика поиска «наиболее мягкого» уголовного закона может привести к абсурду. Если предположить, что новый закон предусматривает ответственность только за деяние с квалифицирующим или конкретизирующим обстоятельством (частично декриминализированное) и деяние, совершенное лицом в период действия старого закона содержит состав преступления, предусмотренного в новом законе, то безусловно уголовная ответственность за такое деяние наступает. И если санкция по новому закону предусматривает более строгую ответственность, то применению подлежит старый УК. Например, если в период действия УК РСФСР лицо совершает уголовно наказуемое деяние, сопряженное с применением насилия, то оно подлежит уголовной ответственности, несмотря на то, что применение насилия не было предусмотрено в качестве конкретизирующего обстоятельства по УК РСФСР.

Вместе с тем предлагаемая логика поиска наиболее мягкого закона рассчитана на корректные переходные положения, а потому при их неполноте и противоречивости могут возникнуть проблемы с реализацией уголовно-правовых предписаний. Дело в том, что законодатель иногда отказывается от некоторых институтов и при этом никаким образом не оговаривает порядок применения обратной силы уголовного закона. Например, в УК РФ отказались от понятия особо опасного рецидивиста, которое в соответствии с УК РСФСР использовалось в том числе и в качестве признака состава преступления. Сразу же возникает вопрос о возможности применения норм УК РСФСР, содержащих данный признак. Если такая возможность исключена, то можно прийти к парадоксальным выводам. Предположим, что особо опасный рецидивист в 1996 году причиняет двум лицам тяжкие телесные повреждения. Тогда по УК РСФСР содеянное образует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 108 УК РСФСР. Но от понятия особо опасного рецидивиста в УК РФ отказались. А потому, по-видимому, сегодня ч. 2 ст. 108 УК РСФСР применена быть не может. Следовательно, можно применять лишь ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. По УК РФ содеянное образует состав преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 111 УК РФ. Таким образом, получается, что содеянное и по старому, и по новому законам образует квалифицированные составы, а применяется закон, не отражающий характера и степени общественной опасности содеянного ни на момент совершения преступления, ни на момент вынесения приговора Именно эта логика поиска наиболее мягкого уголовного закона была применена Верховным Судом РФ. Так, Евченко был осужден в том числе и по пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, 5 июля 2000 г. удовлетворив протест Генерального прокурора РФ, указала, что поскольку на основании закона, действовавшего во время совершения преступления, вымогательство следовало бы квалифицировать по ч. 5 ст. 148 УК РСФСР как вымогательство, совершенное особо опасным рецидивистом, а УК РФ понятия «особо опасный рецидивист» не содержит, то ч. 5 ст. 148 УК РСФСР подлежит исключению из обвинения Евченко. Ответственность за действия Евченко предусмотрена ч. 3 ст. 148 УК РСФСР. И поскольку санкция указанной статьи предусматривает менее строгую ответственность нежели ч. 2 ст. 163 УК РФ, то применению подлежит ч. 3 ст. 148 УК РСФСР (См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2001. - № 4. - С. 11-12).. Поэтому выход, представляется, в том, чтобы воспользоваться системной логикой реализации УК. В рассмотренном случае следует применять ч. 2 ст. 108 УК РФ, несмотря на то, что от понятия особо опасного рецидивиста отказались в УК РФ. Объясняется это прежде всего тем, что вменение ч. 1 ст. 108 УК РСФСР не отвечает требованиям квалификации содеянного. На момент совершения преступления деяние содержало квалифицированный состав.

Вторая группа трудностей связана с учетом при квалификации содеянного преступлений, совершенных в период действия старого закона, а также судимостей, которые получены за данные преступления В случае принятия проекта федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 304898-3 проблема учета при квалификации содеянного ранее совершенных преступлений и судимостей отпадет.. Так, в литературе высказана точка зрения о неправомерности привлечения к уголовной ответственности по п. “в” ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции 1996 года) Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» ответственность за кражу, совершенную лицом, имеющим две и более судимости за хищение либо вымогательство, предусмотрена в ч. 4 ст. 158 УК РФ. См.: Собрание законодательства РФ. - 4.11.2002 г. - № 44. - Ст. 4298. лиц, два и более раза судимых за хищение либо вымогательство по УК РСФСР, поскольку в примечании к ст. 158 УК РФ делается ссылка исключительно на УК РФ См.: Непринцев А. Нельзя судить по УК РФ со ссылкой на УК РСФСР // Российская юстиция. - 1999. - № 6. - С. 45..

С данным утверждением нельзя согласиться. Во-первых, в УК РФ нет ни одной ссылки на УК РСФСР. Однако это обстоятельство не исключает его применение. Во-вторых, в примечании к ст. 158 УК РФ речь идет о видах преступлений. И, наконец, согласно ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Специального правила, устанавливающего, что преступность деяния может устанавливаться старым уголовным законом ни в УК РСФСР, ни в действующем УК, ни в переходных положениях не содержится. А потому преступления, совершенные в период действия старого закона, учитываются при квалификации по признаку неоднократности, если лицо не освобождено в установленном порядке от уголовной ответственности, а судимости не погашены и не сняты Критику позиции, высказанной в статье Непринцева А., см. также: Якубов А. Е. Обратная сила уголовного закона: некоторые проблемы совершенствования Уголовного кодекса Российской Федерации. - СПб., 2003. - С. 167-168.. Так, если лицо совершило, например первую кражу 31 декабря 1996 года, а вторую 1 января 1997 года, то, по-видимому, содеянное необходимо квалифицировать как неоднократную кражу. Здесь реализуется та же содержательная логика, что и при определении времени совершения продолжаемых преступлений. Если продолжаемое деяние было окончено после вступления нового закона в силу, то содеянное квалифицируется по норме, предусмотренной в новом законе, несмотря на то, что часть преступления была совершена в период действия старого закона.

По аналогичному правилу учитываются и судимости. Если лицо имеет непогашенные и неснятые судимости, то они учитываются при квалификации содеянного если являются признаками состава.

Таким образом, анализ формальной стороны проблемы позволяет утверждать, что преступления, совершенные до вступления нового закона в силу, и судимости, полученные в период действия старого закона, подлежат учету при квалификации содеянного по новому закону. Другое дело, что сроки давности привлечения к уголовной ответственности и сроки погашения судимости будут исчисляться по наиболее мягким правилам.

Исследование содержательной стороны вопроса показывает, что в некоторых случаях учет судимости за преступление, совершенное в период действия старого закона, возможно не в полной мере отвечает требованиям справедливости. И данное обстоятельство было отмечено в указанной статье Непринцев А. Указ. соч. - С. 45.. Однако правила квалификации преступлений, совершенных в период действия разных законов, согласно действующему УК логически безупречны и не противоречат принципам того же УК, а потому подлежат применению.

2) установление юридической силы наиболее мягкого уголовного закона. Это связано с положением ч. 1 ст. 12 УК РФ. Если гражданин Российской Федерации совершил преступление на территории иностранного государства, то согласно УК РСФСР 1960 г., он подлежит уголовной ответственности без дополнительных условий, а по действующему УК РФ 1996 г. только в том случае, если совершенное им деяние признано преступлением в государстве, где оно совершено, и если лицо не было осуждено за него на территории иностранного государства;

3) установление возможных видов и размеров наказания за совершенное деяние и нормы Особенной части, по которой квалифицируется содеянное:

- определение вида возможного наказания по правилу: среди самых строгих видов наказания, содержащихся в законах, отыскивается наиболее мягкий и, соответственно, возможны все виды наказания, которые являются менее строгими и содержатся в указанных законах. Дополнительные наказания могут быть назначены только в том случае, если они предусмотрены каждым законом. Так, Верховный Суд РФ в постановлении по делу Круглова указал, что установленное санкцией ч. 1 ст. 222 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа к лицам, совершившим преступление до введения в действие УК РФ, не может быть применено в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ. Преступление было совершено в период действия ст. 218 УК РСФСР, санкция которой не предусматривала дополнительного наказания в виде штрафа См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 7. - С. 13.;

- определение пределов наказания согласно правилу: минимальное наказание определяется минимальным нижним пределом из всех наказаний этого вида, максимальный предел определяется минимальным верхним пределом из всех наказаний этого вида В Федеральном законе о введении в действии Уголовного кодекса Российской Федерации в ст. 5 предусмотрено, что лица, осужденные к наказанию в виде увольнения от должности (пункт 5 статьи 21 Уголовного кодекса РСФСР), возложения обязанности загладить причиненный вред (пункт 6 статьи 21 Уголовного кодекса РСФСР), общественного порицания (пункт 7 статьи 21 Уголовного кодекса РСФСР), освобождаются от отбывания наказания со снятием с них судимости. Кроме того, в ст. 6 установлено, что лицам, осужденным к наказанию в виде исправительных работ без лишения свободы с отбыванием наказания не по месту работы осужденного (статья 27 Уголовного кодекса РСФСР), назначенное наказание заменяется штрафом в размере суммы, подлежащей удержанию в доход государства. Выплаченные на момент введения в действие Уголовного Кодекса Российской Федерации суммы подлежат зачету. Назначенный в этом случае штраф не может превышать максимального размера штрафа, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного кодекса Российской Федерации.

Тем самым законодатель снял ряд проблем, которые возникают в связи с установлением наиболее мягкого уголовного закона в части назначения наказания.;

- норма Особенной части определяется минимальным верхним пределом санкций законов, предусматривающих уголовную ответственность за совершенное деяние. Данное правило основывается на предписаниях, содержащихся в ст. 15 УК РФ, в которых категория совершенного преступления устанавливается при помощи именно верхнего предела санкции Обоснование этого положения см.: Якубов А. #G0Наказуемость деяния и обратная сила уголовного закона // Законность. - 1997. - № 4. - С. 12-13..

Военная коллегия Верховного Суда РФ указала, что при решении вопроса о переквалификации действий Семьянинова, связанных с разбоем, суду первой инстанции следовало исходить не из нижнего, а из верхнего предела санкций соответствующих статей старого и нового Уголовных кодексов См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 3. - С. 19..

Известная проблема возникает в ситуации, когда по одному закону содеянное образует одно преступление, а по-другому несколько преступлений. Интересный пример приводит Попов А. Н., когда виновный во время действия УК РСФСР совершает изнасилование и сексуальные действия насильственного характера, которые в соответствии с практикой применения старого УК квалифицировались по ст. 117 УК РСФСР, а по действующему закону квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 131 УК РФ и ст. 132 УК РФ. Причем санкции ст. 131 и 132 УК РФ мягче чем у ст. 117 УК РСФСР. Им предлагается квалифицировать все содеянное по УК РФ, но при этом при назначении наказания по совокупности преступлений применять ст. 40 УК РСФСР, а не ст. 69 УК РФ, поскольку последняя ухудшает положение виновного См.: Попов А. Н. Уголовный закон и его обратная сила. - СПб., 1998. - С. 36.. Данная позиция небесспорна. Оценка в целом возможного наказания за указанные преступления, показывает, что в соответствии с УК РСФСР оно ограничено санкцией ст. 117 УК РСФСР, а по УК РФ с учетом правила назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ) ограничено суммой верхних пределов санкций ст. 131 и 132 УК РФ. В предлагаемом А. Н. Поповым варианте применения закона возможное наказание ограничено не этими пределами, а искусственно выведенным сроком наказания, который равен максимальному верхнему пределу санкций ст. 131 и 132 УК РФ и априори меньше первых двух.

В основу данного предложения положена известная посылка о необходимости выбора наиболее мягкого закона на каждом этапе его применения. Однако в этой конкретной ситуации возникает вопрос. Какие нормы должны сравниваться, можно ли "разрывать" в этом конкретном случае институт назначения наказания (правило назначение наказания по совокупности преступлений) и квалификацию содеянного как нескольких преступлений? В перспективе ответ на данный вопрос должен дать законодатель. В сложившейся же ситуации, по-видимому, не вполне обоснованно допускать сравнение по отдельности квалификации и правил назначения наказания.

4) установление наиболее мягких оснований освобождения от уголовной ответственности и от наказания (если согласно хотя бы одному закону такие обстоятельства есть, то необходимо рассмотреть возможность их учета; если в разных законах предусмотрены различные условия освобождения, то применению подлежит закон, предусматривающий более мягкие условия). Так, согласно Федеральному закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации» от 21 февраля 2001 года См.: Российская газета, 14 марта 2001 года. после отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста суд освобождает осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания. Тогда как до этого в ч. 3 ст. 82 УК РФ была предусмотрена возможность решения о возвращении осужденной в соответствующее учреждение для отбывания оставшейся части наказания. Поскольку новый закон улучшил положение осужденных то, старый закон в этой части неприменим, и, соответственно, осужденная не может быть возвращена в исправительное учреждение для отбывания лишения свободы. Хотя отсрочка от отбывания наказания могла быть предоставлена и на условиях старого закона.

5) проверка наличия смягчающих и отягчающих обстоятельств: если есть закон, предусматривающий смягчающее обстоятельство, то его необходимо учитывать при назначении наказания; если есть закон, не предусматривающий отягчающего обстоятельства, то его нельзя учитывать при назначении наказания.

Ярославский областной суд по делу Агеева, осужденного по ст. 102 УК РСФСР, сослался в приговоре на особо активную роль Агеева в совершении преступления, как на обстоятельство, отягчающее наказание, хотя действовавшая на момент совершения преступления ст. 39 УК РСФСР такого обстоятельства не предусматривала См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 11. - С. 20.;

6) поиск наиболее мягких правил назначения наказания. Здесь прежде всего необходимо иметь в виду, что в действующем законе введено много новелл, регламентирующих порядок назначения наказания: при неоконченном преступлении, при совокупности преступлений, при совокупности приговоров, при наличии вердикта присяжных о снисхождении и т.д. Одни новеллы улучшают положения лица, совершившего преступление (например, наличие вердикта присяжных о снисхождении), другие, наоборот, ухудшают (например, правила назначения наказания по совокупности преступлений);

7) установление вида исправительного учреждения для осужденных к лишению свободы.

На назначение вида исправительного учреждения в соответствии со ст. 58 УК РФ влияет квалификация содеянного, пол осужденного, наличие судимостей, а также срок лишения свободы. Эти же обстоятельства подлежали учету и в соответствии со ст. 24 УК РСФСР. Основные трудности применения ст. 58 УК РФ сопряжены с учетом судимости, которая получена за преступление, совершенное до 1 января 1997 г.

Представляется, что если у лица имеется такая судимость, то вид исправительного учреждения должен определяться с учетом УК РСФСР. Алгоритм назначения вида исправительного учреждения включает в себя соблюдения трех правил: 1) режим содержания не может быть менее строгим, чем предусмотрено по УК РФ за совершенное преступление без учета судимости; 2) суд вправе назначить режим, который предусмотрен предписаниями как старого, так и нового закона; 3) если режимы отбывания наказания, предусмотренные старым и новым законом не совпадают, то назначается более мягкий режим исправительного учреждения с учетом правила первого.

Так, по приговору судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Мордовия от 29 апреля 1998 г. Лашмайкин (осужденный 15 июля 1991 г. по п. “а”, “е” ч. 2 ст. 146 УК РСФСР к лишению свободы сроком на шесть лет и освобожденный 14 марта 1997 г. по отбытии наказания) осужден к лишению свободы: по ч. 1 ст. 105 УК РФ сроком на четырнадцать лет, по пп. “к”, “н”, ч. 2 ст. 105 УК РФ сроком на восемнадцать лет, по ч. 2 ст. 167 УК РФ сроком на пять лет, с назначением по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ двадцати пяти лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Он признан виновным, что 2 октября 1997 г. совершил двойное убийство, а также умышленно уничтожил и повредил чужое имущество. В кассационном порядке дело не рассматривалось. 8 июля 1998 г. по постановлению судьи Верховного суда Республики Мордовия местом отбытия наказания осужденному определена колония строгого режима. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене постановления судьи и оставлении без изменения приговора суда в части назначения отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Лашмайкина указала, что нельзя признать убедительным довод судьи о том, что при определении вида режима колонии для отбывания наказания нельзя учитывать судимости, имевшиеся до 1 января 1997 г., поскольку это ухудшает положение осужденного, а ст. 18 УК РФ не имеет обратной силы. На основании п. “в” ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление. Лашмайкин совершил особо тяжкое преступление и ранее был судим за тяжкое преступление, судимость за которое не погашена, следовательно, в его действиях содержится особо опасный рецидив преступлений, в связи с чем он должен отбывать наказание в колонии особого режима. Лашмайкин совершил особо тяжкое преступление после введение в действие УК РФ, поэтому на него распространяются требования ст. 18 УК РФ, и суд обоснованно назначил ему для отбывания наказания исправительную колонию особого режима См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 6. - С. 10-11..

Данное решение следует признать в целом обоснованным, поскольку и УК РСФСР и УК РФ предусматривали право суда на назначение исправительной колонии особого режима. А потому нарушения ст. 10 УК РФ здесь нет. Тем более, что согласно ст. 7 Федерального закона от 13 июня 1996 г. “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации” лица, признанные особо опасными рецидивистами в соответствии со ст. 24¹ УК РСФСР, отбывают наказание в исправительно-трудовых колониях особого режима На основании данного положения Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приняла решение по делу Глазырина, указав, что исключение из приговора (в связи с введением в действие УК РФ) указания о признании лица (по УК РСФСР) особо опасным рецидивистом не влечет назначения судом для отбывания наказания (лишение свободы) другой исправительно-трудовой колонии вместо исправительной колонии особого режима. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 3. - С. 12..

Другое дело, что согласно УК РСФСР суд прежде чем назначить отбывание наказания в колонии особого режима должен был признать осужденного особо опасным рецидивистом. В УК РФ от данного института отказались. А потому имеет место логическая дырка. Мы должны сравнивать два закона, одного из которых нет.

Определение правил поиска наиболее мягкого закона при отказе или, наоборот, установлении отдельных законодательных институтов следует решать на законодательном уроне путем издания соответствующих переходных положений. В частности, Федеральный закон “О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации” содержит подобные положения. Представляется, что данная практика должна быть расширена.

Тем не менее если следовать букве систематического толкования закона суд, по-видимому, должен был рассмотреть вопрос о возможности назначения осужденному исправительного учреждения строгого режима, что следовало отразить в обвинительном приговоре, хотя несколько необычным выглядело бы употребление терминологии, использованной в УК РСФСР. Поскольку мы признаем, что сроки погашения судимости, полученной до 1 января 1997 года могут исчисляться по старому закону, то следует признать и возможность учета этих судимостей при назначении вида исправительного учреждения по УК РСФСР В специальной литературе можно встретить и иные предложения по назначению вида исправительного учреждения при наличии судимостей, которые получены за преступления, совершенные до 1997 года. См., например: Якубов А. Категории, рецидив преступлений и обратная сила закона // Законность. -1997. - № 11. - С. 17-18..

В связи с вступлением в силу Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации» от 21 февраля 2001 года См.: Российская газета, 14 марта 2001 года. некоторым категориям осужденных может быть изменен вид исправительного учреждения. Например, до принятия этого закона колония-поселение могла быть назначена только осужденным к лишению свободы на срок не свыше пяти лет за совершение неосторожных преступлений. По действующему закону данный вид исправительного учреждения может быть назначен осужденным за любое неосторожное преступление, а также за умышленные преступления небольшой или средней тяжести, если лицо ранее не отбывало лишение свободы (п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ).

8) определение порядка погашения и снятия судимости.

Так по делу Серегина Верховный Суд РФ определил: “Согласно УК РФ погашение судимости зависит от категории совершенного преступления, а по УК РСФСР погашение судимости зависело от назначенного срока наказания. Так как осужденному по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР было назначено пять лет лишения свободы, судимость у него погашалась по истечении пяти лет. Поскольку преступление, предусмотренное этой статьей, в соответствии с УК РФ относится к категории тяжких, судимость будет погашена согласно п. “г” ч. 3 ст. 86 УК РФ по истечении шести лет со дня отбывания наказания. Поэтому новый закон ухудшает положение осужденного и в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ не подлежит применению” Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1998 года // Бюллетень Верховного Суда. - 1999. - № 7. - С. 14-15..

Кроме того, следует отметить важную деталь. Наличие судимости влияет на квалификацию преступления, назначение наказания и определение вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы. А потому, соответственно, устанавливая порядок погашения судимости, который в наибольшей степени улучшает положение осужденного, мы отчасти и решаем проблемы определения наиболее мягкого закона, перечисленные в предыдущих пунктах алгоритма.

В этой связи представляет интерес дело Лобанова, осужденного судом Самарской области 30 марта 1998 г. к лишению свободы по ч. 2 ст. 108 УК РСФСР (умышленное причинение тяжких телесных повреждений, повлекших по неосторожности смерть потерпевшей) на семь лет лишения свободы, по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР (злостное хулиганство) на два года, на основании ст. 40 УК РСФСР путем полного сложения наказаний ему окончательно назначено лишение свободы на девять лет и шесть месяцев в исправительной колонии общего режима. В кассационном порядке приговор был оставлен без изменения. Президиум областного суда приговор и кассационное определение отменил, дело направил на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ удовлетворила протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ об отмене постановления президиума, указав, что срок для погашения судимости за преступления, совершенные до 1 января 1997 г., исчисляется по УК РФ, если в силу ст. 10 УК РФ улучшается положение осужденного. Поскольку Лобанов был осужден в 1982 году за преступление, предусмотренное в ч. 2 ст. 108 УК РСФСР, которое соответствии со ст. 7¹ УК РСФСР относилось к категории тяжких, то норма, предусмотренная в п. “д” ч. 3 ст. 86 УК РФ применена быть не может. Судимость Лобанова как лица, осужденного к лишению свободы за тяжкое преступление, в соответствии с п. “г” ч. 3 ст. 86 УК РФ погашается по истечении шести лет после отбытия наказания. Лобанов же отбыл наказание 17 июня 1989 года, следовательно, судимость его погашена 16 июня 1995 года. При таких обстоятельствах суд правильно сослался в приговоре, что Лобанов не имеет судимости и назначил ему в соответствии с п. “б” ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания исправительную колонию общего режима См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 12. - С. 2-3..

Таким образом, в формально-логическом аспекте институт действия уголовного закона во времени содержит два правила, представляющих “нестандартные” конструкции. Первое это правило установление времени совершения преступления, и второе определение “наиболее мягкого закона”. Причины такой нестандартности различны. Если в первом случае это неоднозначное теоретическое решение проблемы, то во втором практическая невозможность отразить в тексте закона все варианты, при которых уголовный закон может иметь обратную силу Так, А. И. Бойцов, исследуя проблему действия уголовного закона во времени, отмечает, что так как “процесс лавинообразного усложнения ситуаций, возникающих в результате установления соотносительной строгости законов, приближается к естественному порогу сложности, за которым разум, вооруженный инструментами для хранения, поиска и обработки информации, оказывается не всегда в состоянии эффективно оценить и разрешить ту или иную ситуацию”, имеет смысл использовать компьютерные программы для установления наиболее мягкого закона. См.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. - Санкт-Петербург, 1995. - С. 92.. В этой связи конструкция действующего законодательства представляется достаточно удачной. Но правоприменителю необходимо быть максимально аккуратным и внимательным в тех случаях, когда лицом совершаются преступления во время действия одних законов, а привлекаются они к уголовной ответственности, и реализуется эта ответственность во время действия уже других законов.

Действие уголовного закона в пространстве

Конструкция института действия уголовного закона в пространстве в формально-логическом аспекте должна содержать ответы на два вопроса: 1) за совершение запрещенного уголовным законом деяния на какой территории лицо подлежит уголовной ответственности по УК РФ; 2) в каких случаях следует считать преступление совершенным на указанной в законе территории (или что понимать под “местом совершения преступления” в контексте установления юридической силы уголовного закона) О пределах действия уголовного закона в пространстве см. также: Щепельков В. Ф. Проблемы конструирования и применения норм о пределах действия уголовного закона в пространстве // Пути развития юридической науки и образования в XXI веке. - Волгоград, 2002. - С. 356-366..

Традиционно и в теории и в законодательстве ответ на первый вопрос дается путем определения принципов действия уголовного закона в пространстве. Следует отметить, что в действующем УК по сравнению с УК РСФСР 1960 г. их число увеличено с двух до четырех. В теории же этот перечень еще шире.